最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三四一二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○
（另案在台灣東成技能訓練所執行中）甲○○右 一 人選任辯護人 蔡陸弟律師上 訴 人即 被 告 乙○○
丁○○
（另案在台灣高雄第二監獄執行中）右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年八月十二日第二審判決（九十二年度上重訴字第一０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第四三四三、五二一二、九三０一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、丁○○、甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決維持第一審關於論處上訴人即被告丙○○以共同未經許可持有手槍、共同未經許可寄藏手槍、共同以非法方法，剝奪人之行動自由、殺人等罪刑；論處上訴人即被告丁○○、乙○○以共同未經許可持有手槍、共同以非法方法剝奪人之行動自由、共同遺棄無自救力之人等罪刑；論處上訴人即被告甲○○以共同未經許可持有手槍、共同以非法方法剝奪人之行動自由等罪刑部分之判決，駁回檢察官及被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○等人該部分之第二審上訴，固非無見。
惟按：㈠、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭，始與直接審理主義相符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又證物應提示被告令其辨認，為刑事訴訟法第一百六十四條所明定。原判決認定被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○等人寄藏或持有手槍、子彈等情，係以扣案之手槍、子彈為主要之憑據（見原判決第九頁，理由一之㈠）。然依卷內資料，被告甲○○於第一審審理時，即一再主張：僅依卷附之手槍彩色照片，無法辨識是否即係本件之手槍等語（見第一審卷㈠第一七五頁、卷㈡第二九０至二九一頁）。乃第一審及原審就採為判決基礎之該等扣案槍枝、子彈，仍未於審判期日調取，俱僅將彩色照片提示被告等人（見第一審卷㈠第六十七頁，原審卷㈡第一三二、一七０頁，原判決第十一頁末三行），而未提示上開槍枝、子彈，予被告等人以辨識、辯論之機會，亦未說明有何無法調取實物之事由，即採為被告不利之認定，難謂適法。㈡、判決所載之犯罪事實與理由相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。本件關於被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○共同妨害自由，及被告丙○○殺人部分，原判決於事實欄記載：被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○及在逃之曾國晉（經第一審通緝中）等人於民國九十一年二月七日凌晨，在高雄縣○○鄉○○村○○○路「阿丁檳榔攤」內，共同毆打被害人蔡調發，並基於共同妨害蔡調發自由之犯意聯絡，欲將蔡調發拖出檳榔攤，因蔡調發不從，以手緊抓該檳榔攤之門框，被告丙○○為壓制其抗拒，即持手槍朝蔡調發之頭部毆擊，致蔡調發頭部受裂傷，惟仍無法迫使蔡調發就範，被告丙○○見其強悍難馴，益加憤恨，即基於單獨殺人之犯意，而持手槍抵住蔡調發稍偏左上腹部位開槍，子彈進入蔡調發體內後經大網膜、大腸繫膜，貫穿右腎頂部，自身體後側右腰部穿出，因而致腹腔內大量出血。丙○○見蔡調發已無力抵抗，即喝令被告丁○○、甲○○、乙○○及在逃之曾國晉（第一審通緝中）等人將蔡調發拖出去，以此暴力方式剝奪蔡調發之行動自由等情（見原判決第六頁，事實欄第五項）。依原判決此部分犯罪事實之認定，被告丙○○係以殺人之暴力方式，達其剝奪被害人蔡調發行動自由之目的，二罪之間似有牽連犯之關係；然其於理由欄內，則又說明被告丙○○所犯殺人及妨害自由罪之犯意各別，應予分論併罰等旨（見原判決第二十四頁，理由二），非無判決理由矛盾之違法。㈢、有罪判決宣示之主文，苟與所載之犯罪事實及理由不相一致，亦屬判決理由矛盾之違背法令。依第一審判決及原判決認定之犯罪事實暨其理由之論述，被告丙○○寄藏手槍部分，係單獨為之，並無共犯之情形，則第一審判決就此部分，於主文欄諭知被告丙○○以共同未經許可寄藏手槍罪刑，即有主文與犯罪事實及理由不相適合之違誤，原判決未加糾正而予維持，同屬違法。㈣、以強暴之方法剝奪人之行動自由時，若無傷害之故意，而於實施強暴行為之過程中，致被害人受有傷害，乃實施強暴之當然結果，固不另論傷害罪。惟妨害自由罪，並非以傷人為當然之手段，若行為人另具有傷害故意，且發生傷害結果，自應成立傷害罪名，如經合法告訴，即應負傷害罪責，而與妨害自由罪有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條規定從一重處斷。原判決對於被告等人共同傷害被害人蔡調發部分，是否具有傷害之故意及該部分有無合法之告訴，俱未詳查說明，遽謂：被告等人共同毆打蔡調發成傷之行為，應係妨害自由犯行之當然結果，故不另論罪等語（見原判決第二十六頁第三至四行），自欠允當。㈤、客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件關於被告丁○○、乙○○二人共同遺棄無自救力之人部分，原判決認定之犯罪事實為：被告丙○○於前揭時、地，槍擊被害人蔡調發後，因在場之高明雄央求將蔡調發送醫，被告丙○○見事態嚴重，乃指示被告丁○○及乙○○在蔡調發餘息尚存前，將蔡調發載至醫院急救，丁○○及乙○○均明知蔡調發受有嚴重槍傷，尚未死亡，還在呼叫，其為無自救力之人，卻因慮及將蔡調發送醫恐有暴露渠等犯行之虞，竟另行基於遺棄之犯意聯絡，由丁○○及乙○○共同將蔡調發抬至距高雄市○○區○○路與德惠路口一百公尺處路旁後逕行離去，嗣由清晨送牛奶經過之方素春發覺報警後，將蔡調發送醫急救，惟蔡調發仍因遭丙○○槍擊腹部之傷勢導致腹腔內大量出血，而於九十一年二月七日凌晨五時五十分許，送抵高雄市楠梓區健仁醫院前即已死亡等情。倘若不虛，則被害人蔡調發如即時送醫急救，有無挽救生命之可能？如屬可能，因被告丁○○、乙○○於受命將被害人送醫途中予以遺棄，致被害人終因腹腔內大量出血，不治死亡，則被告丁○○、乙○○二人之遺棄行為與被害人死亡之結果間有無因果關係？倘屬肯定，其二人主觀上有無藉以殺被害人之犯意？抑或其主觀上雖無殺人之犯意，但對於被害人將因延誤救治而死亡之結果，則為客觀上所得預見？凡此攸關該被告二人應擔負殺人、遺棄致死或單純遺棄罪責之重要事實，顯然仍有疑義而待釐清。原判決未予詳查究明，即依單純之遺棄罪論擬，併有調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。以上或為檢察官及被告等人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告等人部分有撤銷發回之原因。末按本件關於被告丁○○、乙○○遺棄部分，檢察官雖僅起訴該被告二人涉犯刑法第二百九十三條第一項遺棄罪嫌，然於提起第二審上訴時，就罪名已有爭執，認該被告二人係涉犯殺人罪嫌（見原審卷㈠第三十頁），是此部分已非屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，檢察官提起第三審上訴，尚非法所不許，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 七 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 陳 世 雄法官 張 春 福法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 九 日
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