最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三五五一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○
甲○○右 一 人選 任辯護 人 林慶雲律師
陳裕文律師侯勝昌律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年四月十三日第二審判決（九十一年度上訴字第五三二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第四三八０、四三八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○○係嘉義縣大埔鄉公所財經課技士，負責綜理建造及使用執照之審核、發放業務，為依據法令從事公務之人員。上訴人即被告甲○○因欲於民國八十三年十二月二十五日，在嘉義縣大埔鄉二四四之八六號等筆土地，興建「湖濱山莊」（後易名為「明月山莊」）小木屋一批對外銷售。而於八十三年九月前，先以自己名義向嘉義縣大埔鄉公所申請「湖濱山莊」樣品屋之建造執照，並於建造執照未核發前之八十三年九月間，在嘉義縣大埔鄉二四四之八六號土地上，先行建造樣品屋一棟，迄該樣品屋建造完竣，建造執照仍未經核發下來。甲○○遂透過關係尋求乙○○之協助，乙○○即基於對於違背職務之行為，要求賄賂之概括犯意，先向甲○○告稱家裡急需新台幣（下同）三十萬元等語，並向甲○○表示可找人代為申請日後所興建之小木屋之建造執照及使用執照。甲○○為求其「湖濱山莊」建案得順利進行，遂基於行賄之概括犯意，於八十三年十二月三十日，自其聯邦銀行儲蓄存款帳戶，先行提領三十萬元，並在前開樣品屋工地交付予乙○○收受，且允諾由乙○○找人代為辦理申請建造執照及使用執照，雙方達成名義上按每件六千元計酬實為順利取照之賄賂代價合意（經嗣後計算，申請建造執照四十二間、使用執照十三間，共計申請費用為三十三萬元）。甲○○即承前揭行賄犯意，於八十四年一月八日，在前開樣品屋內，交付乙○○名義上為代辦申請執照之報酬，實為賄款之十萬元。乙○○於收受前開賄款之後，於審查上開已先行動工完成樣品屋之建造執照時，明知甲○○未附地籍圖謄本，且該樣品屋位於大埔鄉都市計畫風景區，部分地區須擬細部計畫始可開發建築，復有一寬十公尺之南北向計畫道路通過，而無法發給建造執照。竟違背職務在其職務上所掌管「建造執照審查表」之公文書類別一之第二項地籍圖謄本是否齊全之審查結果欄上，虛偽記載相符之不實事項，並於綜合審查欄上更改原填註「本案因先行動工，擬按工程造價百分之七十處千分之五十罰鍰後，准予發給建造執照」字樣，為「依據都市計畫法第十七條第二款可指定建築線者核發建築執照之規定，擬可准予發給建造執照」，於八十四年二月十一日，呈由不知情之課長、秘書及鄉長核章後，違法據以核發嘉建局管執字第００６號建造執照，足生損害於嘉義縣大埔鄉公所對於建造執照核發之正確性。嗣乙○○囑其女友劉淑儀在其指導之下，代為書寫甲○○所興建「湖濱山莊」小木屋之其餘建造執照申請書，而於八十四年五月間送件。甲○○再承前揭行賄之犯意，於八十四年七月十一日，在小木屋工地，交付乙○○名義上為代辦申請執照之報酬實為賄款之二十萬元。乙○○予以收受後，明知該批小木屋有諸多與法令不合之處（詳如附表），仍違背職務在其職務上所掌管之「建造執照審查表」及「使用執照審查表」之公文書上記載不實事項（詳如附表），並將該審查表行使交付予不知情之課長、秘書及鄉長核章，先後於八十四年八月十七日、八十五年一月二十五日核發建造執照、使用執照，足生損害於嘉義縣大埔鄉公所對於建造執照、使用執照核發之正確性。甲○○取得上開小木屋之使用執照後，復於八十五年二月一日，承前揭行賄之概括犯意，在乙○○之嘉義縣大埔鄉大埔九十八號租住處，交付乙○○名義上為代辦申請執照報酬實為賄款之三萬元（連同前已交付之三十萬元，以報酬名義之賄款共計三十三萬元），及名義上雖為罰鍰、規費實為甲○○向乙○○表明任由處理之賄款，計有先行動工罰鍰一萬三千一百零四元、建造執照規費一萬七千三百二十一元、使用執照規費三千二百五十元、指示線規費五千八百五十元、單據六千元，總數計四萬五千五百二十五元。乙○○因本件違法核發建造執照、使用執照共計自甲○○處收受六十七萬五千五百二十五元之賄賂。乙○○、甲○○均於偵查中自白其犯行，乙○○並自動繳交賄款十萬元等情。因而將第一審判決撤銷，改判論處乙○○依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為收受賄賂罪刑；甲○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠按判決事實欄應詳加記載，理由欄亦應將其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，詳為敘述，始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。原判決認定甲○○承行賄之犯意，於八十四年七月十一日，在小木屋工地，交付乙○○名義上為代辦申請執照之報酬實為賄款之二十萬元。乙○○予以收受後，明知該批小木屋有諸多與法令不合之處（詳如原判決附表），仍違背職務在其職務上所掌管之「建造執照審查表」及「使用執照審查表」之公文書上記載不實事項（詳如原判決附表），並將該審查表行使交付予不知情之課長、秘書及鄉長核章，先後於八十四年八月十七日、八十五年一月二十五日核發建造執照、使用執照，足生損害於嘉義縣大埔鄉公所對於建造執照、使用執照核發之正確性等情。但原判決並未載明附表之內容，致事實尚非明確，本院無從為適用法律當否之判斷。另於理由欄內亦未敘明認定乙○○前揭附表之不實登載所憑之證據及其認定之理由，亦有判決不備理由之違法。㈡按原判決所適用之行為時法，即民國八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第九條規定：犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。依上開規定，應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還被害人，應依其情節而定，並在主文明白諭知，方屬適法。原判決於主文諭知及於理由內說明乙○○所得財物為六十七萬五千五百二十五元，應依法追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之，但並未就本件乙○○之犯罪情節，為沒收之諭知，難認適法。又受賄人所收受之賄款，依貪污治罪條例第十條之規定，固應追繳沒收或以其財產抵償之，但受賄人既已將賄款退還行賄人或繳交偵查或審判機關，即不能更向受賄人追繳沒收，或以其財產抵償之。依原判決事實欄之記載，乙○○已自動繳交賄款十萬元，倘若無訛，則不能更就該十萬元再向乙○○追繳沒收或以其財產抵繳。乃原判決就乙○○全部收受之賄賂諭知追繳，亦有未合。㈢按收受賄賂罪之成立，須以他人有行使賄賂之事實為前提，若他人所交付之物，非本於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言，交付行為人自亦不成立行賄罪。本件原判決認定甲○○基於行賄之概括犯意，允諾由乙○○找人代為辦理申請建造執照及使用執照，雙方達成名義上按每件六千元計酬實為順利取照之賄賂代價合意，以申請建造執照四十二間、使用執照十三間，每件六千元計算，共計申請費用為三十三萬元，並由甲○○於八十四年一月八日、八十四年七月十一日、八十五年二月一日分別交付十萬元、二十萬元、三萬元及名義為罰鍰、規費之賄款四萬五千五百二十五元等情。於理由欄內係引用甲○○於法務部調查局嘉義縣調查站之詢問及偵查中之自白為論罪之依據。但依據甲○○於該調查站及檢察官訊問時之供述，僅提及委由乙○○找人代為申請建照及使用執照之費用共三十三萬元，並同時交付該規費，並曾向乙○○要求該費用之收據，因乙○○一直未交付，即未再向之追討等情（見八十八年度偵字第四三八一號偵查卷第八十九至九十四頁、一七六頁、一九六至一九八頁）。如果無訛，甲○○似以交付代辦費用及規費之意思而交付前揭費用，而非基於交付賄賂之意思而為之，甲○○此部分之行為，能否逕依行賄罪論處，非無研究之餘地。原判決未詳加調查審認，遽行判決，自嫌速斷，難昭折服。㈣甲○○行為時貪污治罪條例第十條第一項係處罰具有同條例第二條規定身分之人員，向同具該身分之人行求賄賂之規定；若不具該身分之人，向具有該身分之人員交付賄賂，則應適用同條第二項予以處罰，並應於主文欄諭知「非依據法令從事公務之人員，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂」，始為適法。本件甲○○非屬貪污治罪條例第二條規定身分之人員，而向具有該身分之人員交付賄賂，原判決主文並未諭知其「非依據法令從事公務之人員」之身分，亦有疏失。檢察官及被告等上訴意旨均執以指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日
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