最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三五五四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲 ○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年八月二十七日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第八九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第五五五六號、第六四五八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○為台中市政府工務局使用管理課技士，負責承辦台中市區之公寓大廈管理、建築管理事務及糾紛之處理、優良公寓大廈管理委員會之評選及宣導等業務，為依據法令從事公務之人員。緣台中市北屯區文心凱旋二期社區（下稱「文二社區」）自民國八十九年底起，衍生第八屆與第九屆管理委員會間之糾紛。被告自九十年一月初起，即在幕後指導該社區第八屆管理委員會主任委員李民山等人，分別向台中市北屯區公所，及台中市政府工務局，檢舉該社區「第九屆第二次區分所有權人大會」會議有瑕疵，認應屬無效等情。再由被告決行以台中市政府工務局函「文二社區」略稱：「說明：一、貴社區八十九年八月二十日及八十九年十二月二日召開之會議，均有瑕疵，不符規定，本府認定該二次會議均屬無效。二、貴社區……在該會議未召開前，貴社區管委會由第八屆所有委員暫代行使職權……任期至第九屆管理委員經合法程序選舉產生為止……」等旨，使該社區第八屆管理委員會李民山等人得以繼續行使其職權。該社區第九屆管理委員會主任委員卓惠凰等人不服，對該處分提起訴願及行政訴訟。被告得知上情後，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，利用其職務之便，於九十年五月三十日藉詞調解紛爭，邀約該社區第九屆管理委員會委託管理該社區大廈之「台宇公寓大廈管理維護股份有限公司」（下稱台宇公司）總經理馬中泉、第九屆管理委員會監察委員張森柏、第八屆管理委員會總幹事李榮祥等人於下班後會面協商。當晚七時許，被告與馬中泉、張森柏、李榮祥等人齊聚於台中市○○路「漁港餐廳」用餐，被告在席間表示希望第九屆管理委員會撤回行政訴訟，伊將勸說第八屆管理委員會停止抗爭，並設法協助該社區第九屆管理委員會合法化等語。迄當晚二十一時許，餐廳即將打烊，馬中泉見被告毫無付帳之意思，只得支付餐款新台幣（下同）二千五百元。餐畢，被告意猶未盡，提議改至他處「續攤」，再找個地方聊一聊，馬中泉隨即會意而建議前往台中市○○路○段○○○號「敬貿大樓」五樓「阿房宮ＫＴＶ」宴飲。被告與馬中泉、張森柏等人乃前往該ＫＴＶ，並點選「ＡＭＹ」等數名女子陪侍宴飲。迄翌（三十一）日清晨六時許，該ＫＴＶ即將打烊，馬中泉見被告仍無付帳之意思，乃商請張森柏至郵局提款二萬八千元，連同其身上之四千元，共支付帳款三萬二千元。嗣張森柏返家後向主任委員卓惠凰說明上情，卓惠凰乃先墊付二萬八千元予張森柏，再由應支付予台宇公司之管理維護費中扣除該款。被告於同年六月二日下班後又藉口討論「文二社區」紛爭事宜，再至台宇公司找馬中泉，並於傍晚與馬中泉同至台宇公司負責人王令中住處用餐。餐後被告接到該社區住戶紀坤臨及李榮祥之電話邀約至「阿房宮ＫＴＶ」飲酒玩樂，遂向王、馬二人表示伊先行前往，請其二人隨後前來。王令中因被告主管之職務與台宇公司之業務關係密切，不願悖違被告之意，遂與馬中泉隨後前往上述ＫＴＶ。適警方前往該ＫＴＶ臨檢，紀坤臨、李榮祥二人因未攜帶身分證件而被帶回派出所查證，王令中、馬中泉乃陪同被告在包廂內消費。至當晚二十三時許，被告接獲紀坤臨來電告知已另往他處飲酒玩樂，乃請服務生結帳，詎被告接獲帳單後竟無付帳之意，馬中泉見狀乃支付該帳款七千元等情。因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受其他不正利益罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決以被告係台中市政府工務局使用管理課技士，對於台中市區之公寓大廈業務管理（含建築管理事務處理、糾紛處分，及優良公寓大廈管理委員會評選及宣導等業務）雖具有擬稿或核定之權責，但其為調解前述「文二社區」第八、九屆管理委員會間之糾紛而邀集雙方會面協商，事先並未以公函通知雙方，亦非於上班時間在公務機關之辦公處所內為之，其方式顯非合法妥適，因認其所為非屬其職務範圍內之行為，而為其有利之認定（見原判決第十九頁倒數第四行起至第二十頁倒數第二行）。然查公務員是否具有某項職務行為，與其對於該項職務行為之處理方式是否合法妥當，係屬不同層次之問題，若其所從事之目的行為係其職務範圍內之行為，縱其處理之方式不當或有違法之情形，亦不能謂其所為即非屬其職務上之行為。原判決既認定被告對於台中市區之公寓大廈業務管理及糾紛處分具有擬稿或核定之主管權責，則其以調解「文二社區」第八、九屆管理委員間之糾紛為由，而私下邀集雙方人員於下班後在餐廳會商協調，該項協調解決糾紛之目的行為，即難謂非屬於其職務上之行為。縱其並未使用書面方式通知雙方，亦非於上班時間在公務機關辦公處所內為之，而係私下以電話通知之方式邀集雙方人員至漁港餐廳用餐協商，其處理之方式固有不當，但不能因此即謂其所為與其主管之職務無關，而認非屬於其職務範圍內之行為。原判決以被告處理上揭管理委員會糾紛之方式並非合法妥當，即認與其職務無關，而作為其有利之論據之一，其論斷顯與論理法則有違，自屬可議。㈡、公訴意旨指被告於「漁港餐廳」餐畢後，意猶未盡，建議改至他處「續攤」，馬中泉隨即會意而提議前往「阿房宮ＫＴＶ」宴飲等情；因認被告有藉職務之便要求招待宴飲之不法犯行。原判決雖以被告係「外省人」，不懂台語，如何能以台語說出「續攤」之語？且證人張森柏、馬中泉、王令中三人對於何人提議續攤說詞不一，而渠等至「漁港餐廳」用餐費用不多，被告豈有為吃一頓飯而浪費一個晚上之理？並謂被告果有利用其職務之便而要求不正利益，何以僅此一次而已等情，因認被告並未利用其職務之便主動要求招待，而為其有利之認定（見原判決第十三頁倒數第五行至第十四頁倒數第五行、第十八頁第十行至第十九頁第三行）。然查長期居住於台灣之外省籍人士，未必絕對不懂簡單之台語，尤其以台語發音之簡單俚語，例如「鬱卒」、「鬥陣」、「續攤」、「秀逗」等等，在時下甚為流行，縱係所謂「外省人」，亦未必絕對不會使用。原判決並未說明其憑以認定被告完全不懂台語，或不解台語發音「續攤」意義之證據及理由，僅以被告係「外省人」，即認其不可能說出台語「續攤」一詞，已嫌率斷。且證人張森柏證稱被告提議至他處「續攤」云者，究竟係指被告親自以台語發音說出「續攤」一詞？抑或指被告僅向其等表達再至他處繼續宴飲之意思，而由其自行形容為要求「續攤」？猶有未明。原審未就此向被告及證人張森柏詰問明白，遽謂被告係「外省人」，不可能以台語說出「續攤」一詞，而據以推斷彼等於餐後轉往「阿房宮ＫＴＶ」宴飲，並非出於被告之提議，亦嫌速斷。再被告有無利用其職務之便而於前述時地要求馬中泉等人招待之意思，與其前此曾否要求馬某等人招待宴飲暨其次數之多寡無關；且受邀聚餐並續至「ＫＴＶ」酒店或其他場所宴飲玩樂而耗費整晚時間之人，亦非絕無其例。原判決謂被告豈有為吃一頓飯而浪費一個晚上之理，並謂被告果有利用其職務之便而要求不正利益，何以僅此一次而已云云，而以此作為有利於被告之論據，其論斷亦與經驗、論理法則有悖。又被告若無接受餐敘招待之意思，何以其邀約張森柏等人前往「漁港餐廳」聚餐後，竟未主動付帳，而任由馬中泉代其支付餐費？事後亦未償還馬某所代付之餐費二千五百元？非無蹊蹺。原審未深入究明被告主動邀約聚餐後竟未付帳之原因究竟為何，僅以前揭違背經驗、論理法則之論斷，認定被告並無故意利用職務上之機會接受招待之意思，自嫌率斷。再原判決雖另以證人張森柏於法務部調查局中部機動調查組（下稱中機組）調查時證稱：「餐後甲○表示意猶未盡，要求續攤，馬中泉說瞭解，於是甲○、李榮祥、馬中泉及我共乘一部車前往由馬中泉指定……有女陪侍之『阿房宮ＫＴＶ』酒店繼續宴飲玩樂」等語。證人王令中於中機組調查時證稱：「我到了餐廳門口，馬中泉和甲○已站在門口，馬中泉即提議前往『阿房宮ＫＴＶ』續攤」等語。另證人馬中泉則證稱：「結束後到餐廳門口，甲○提起馬總要不要再找個地方聊一下，我與張森柏愣了一下，想說如果紛爭解決好，就再找別地方，阿房宮ＫＴＶ是我找的」等語，謂渠等對於何人提議續攤之說詞不一，而認不能證明被告有利用其職務之便要求招待宴飲。然查若被告於餐後主動向馬中泉等人要求或暗示另至他處宴飲，縱未具體指定地點，而由馬中泉會其意而指定至「阿房宮ＫＴＶ」消費，似仍難謂渠等轉至「阿房宮ＫＴＶ」宴飲，非出於被告之要求所致；是證人王令中雖證稱係馬中泉指定至「阿房宮ＫＴＶ」宴飲等語，仍難謂與馬中泉及張森柏所述有何歧異。且依原判決理由之說明，馬中泉當時身上僅攜有現款四千元，彼等至「阿房宮ＫＴＶ」消費之帳款三萬二千元，尚須由馬中泉臨時商請張森柏至郵局提領二萬八千元，始得以湊足該帳款支付。茍非出於被告之提議，渠等有無可能在未備妥帳款之情況下，猶主動提議邀約被告至「阿房宮ＫＴＶ」作上述高額之消費？非無疑竇。究竟被告邀約前述人員至「漁港餐廳」餐敘後，有無主動支付該餐費之具體表示？若否，其原因何在？事後有無償付該筆餐款？又被告於餐後有無主動提議或暗示馬中泉等人改至他處「續攤」？若有，其真意係欲改至他處繼續討論解決糾紛之事，抑或藉口協商解決糾紛，而暗示馬某等人招待其至有女陪侍之酒店飲酒玩樂？反之，若非出於被告之要求或暗示，究係何人所提議？若係馬中泉、張森柏等人所提議，何以彼等事先未備妥帳款即前往消費？以上疑點與被告究竟有無利用其職務上之機會，而要求馬某等人招待其至餐廳用餐及至ＫＴＶ酒店宴飲玩樂，而取得不法利益有關，猶有深入根究調查明白之必要。原審未深入詳查，遽認被告並無接受餐敘招待之意思，亦未提議至「阿房宮ＫＴＶ」宴飲，而為其有利之認定，尚嫌調查未盡。㈢、原判決依據被告於審理中之辯解，及證人王令中、張玉燕之部分證詞，認被告事後有於九十年六月初主動交付一萬六千元予王令中，而王令中又將其中一萬二千元交付其妻張玉燕（負責管理台宇公司財務），以分擔彼等於九十年五月三十日晚上至「阿房宮ＫＴＶ」宴飲之部分費用，因認被告並無利用其職務上之機會要求招待之意思，而為其有利之認定。然卷查被告於九十一年三月七日中機組，已供承其並未支付上開至「阿房宮ＫＴＶ」宴飲之費用，事後亦未分擔該費用等語（見九十年度他字第二六二五號偵查卷第四三一頁、第四三二頁）。證人王令中於同日中機組調查時亦證稱：「（甲○實際上有無支付前述至台中市○○路有女陪侍之『阿房宮ＫＴＶ』飲酒之費用？）迄今都沒有」等語，並稱上述至「阿房宮ＫＴＶ」宴飲之費用三萬二千元，最後係由「文二社區管理委員會由應支付台宇公司九十年七月份之管理費（三十萬元）中扣除，而渠為減少糾紛，始同意該費用由台宇公司負擔等語（見同上偵查卷第四一四頁）。而證人張玉燕於同日中機組調查時亦證稱：雖然王令中有交付伊一萬二千元，稱係被告分擔「阿房宮ＫＴＶ」宴飲之費用，但其認為該款係王令中為安撫伊而交付貼補家用之款項，不能包括在應向「文二社區」管理委員會所追討（被扣除之）管理服務費五萬元之內，故其仍向該管理委員會追討管理服務費五萬元，而未將該一萬二千元扣除等語。並稱被告雖曾表示要分擔在「阿房宮ＫＴＶ」宴飲之費用，但實際上並未付款等語（見同上偵查卷第四一九頁、第四二○頁）。原判決對於前揭不利於被告之證述，並未詳細說明其何以不足採信之理由，遽為有利於被告之認定，尚嫌理由不備。究竟被告事後有無分擔該筆消費金額三萬二千元之一部分？若有，其分擔之金額若干？如何計算其應分擔之金額？若其確已分擔該費用，何以被告、王令中及張玉燕於中機組調查時竟均供稱其並未分擔該筆費用？其原因何在？以上疑點與被告究竟有無利用其主管職務之機會而要求招待至酒店玩樂攸關，猶有深入根究調查明白之必要。原審未審酌被告、王令中及張玉燕全部供證之內容，並詳細剖析闡述其取捨之理由，僅採擷渠等部分陳述內容，遽認被告事後有分擔至「阿房宮ＫＴＶ」宴飲之費用一萬餘元，亦嫌速斷。㈣、按對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以上罰金，修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款定有明文。次按公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律及命令所定執行其職務；又公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有驕恣貪惰，奢侈放蕩及冶遊賭博，吸食菸毒等足以損失名譽之行為，公務員有違反公務員服務法之規定者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰，公務員服務法第一條、第五條、第二十二條亦分別定有明文。本件起訴意旨指被告為台中市政府工務局使用管理課技士，對於台中市區之公寓大廈業務管理（含建築管理事務處理、糾紛處分及優良公寓大廈管理委員會評選及宣導）等業務具有擬稿或核定之主管權責，其以調解「文二社區」第八、九屆管理委員會間之糾紛為由，私下邀集馬中泉、張森柏等人在「漁港餐廳」用餐協商解決糾紛事宜，但被告於餐後竟無付帳之意，而由馬中泉支付餐費二千五百元。餐畢，被告又主動提議至他處「續攤」，經馬中泉會意而建議前往有女陪侍之「阿房宮ＫＴＶ」宴飲作樂。宴畢，被告對於該宴飲費用三萬二千元，亦無付帳之意思，又由馬中泉及張森柏等人籌款墊付等情。倘若屬實，則馬中泉、張森柏等人縱無以此賄賂被告之意圖，且與被告職務上之行為無對價關係，而認其所為不構成貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上行為收受不正利益罪。但被告是否有故意利用其主管上述公寓大廈業務管理事務之身分或機會，明知違背法令，卻以協商解決糾紛為由，私下邀集上述人員餐敘，餐後不付帳，並暗示馬中泉等人繼續招待其至酒店宴飲玩樂，其所為是否有悖前述公務員服務法之規定，而構成前揭對於主管之事務直接圖利罪？饒有探究之餘地。原判決僅就被告所為如何不能成立前揭對於職務上行為收受不正利益罪，加以說明。但對於被告所為是否與上開圖利罪之構成要件相當，並未一併剖析闡述論敘明白，遽行判決，其理由尚欠完備，自難昭折服。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日
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