最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三五八五號
上 訴 人 甲○○右上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月二十二日第二審判決（九十三年度上訴字第六九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一八二六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依原判決事實欄所載，上訴人是以一個強暴、脅迫行為，遂行其強盜與強制性交犯行，應為一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，原判決予以分論併罰，尚有未合。
㈡、上訴人以水果刀抵住Ａ１之子頸部，並以言語表示「妳（指Ａ１）如果不乖乖讓我綁，我就用刀刺穿妳兒子」等語脅迫Ａ１，使Ａ１心生畏懼不能抗拒，而乖乖受綁部分，Ａ１之子亦為受害人，此部分應否成立妨害自由，或預備殺人罪，原判決未予論列說明，亦有可議。㈢、依原判決事實欄所載，上訴人在聽聞有人按電鈴之聲音後，除拿取被害人身上之金項鍊外，復令被害人脫衣供其欣賞，且強押被害人至其子房間，並至客廳翻動物品，找尋財物，足見上訴人不畏懼有人入門來。既是如此，則上訴人先前中止性交Ａ１之行為，顯非一時害怕而停止，是另有所圖，準此似有刑法第二十七條中止未遂之適用，原判決未注意及此，自有違誤。㈣、證人羅○成於第一審證稱：上訴人於案發日下午五時至六時之際，至台北縣警察局中和分局拿新台幣（下同）一萬元給伊等語。而原判決認定上訴人是於當日下午四時四十分許侵入Ａ１之住處，則其在該處行竊、強制性交未遂、強盜財物至逃離現場，至少有二十分鐘以上，該時點已逾下午五時。又本案現場在台北縣板橋市○○路，上訴人之住處在板橋市○○街，相距有一段距離，上訴人返家籌備一萬元，再前往中和分局交錢予羅○成，如何能於二、三十分鐘內完成？加以無任何客觀證據足以證明上訴人犯案，足見原判決之認事用法，似尚有未盡完善之處等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法，而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載之侵入住宅、攜帶兇器對於女子以強暴、脅迫之方法而為性交未遂及攜帶兇器強盜犯行，係以該事實已據被害人Ａ１於警詢、偵查及第一審訊問時指訴甚詳，被害人掙扎反抗時，遭上訴人揮拳毆打致眼角受傷，被害人之雙手因遭綑綁，左、右手腕均受有擦傷，有診斷證明書、照片在卷可稽。上訴人犯案過程與被害人曾多次交談，被害人自能清楚辨識上訴人之聲音，被害人於民國九十一年九月十七日首次指認上訴人之際，距同年月四日之案發日不久，記憶猶新，其憑聲音指認上訴人，應無誤認之可能。證人即被害人之兄林○宏於警詢及第一審及原審訊問時證稱：其下班後回家，以鑰匙無法開啟家門，發現家門反鎖，向其弟及其母通話後，確認被害人仍在家中，嗣後驚見家中陽台鐵窗遭撬開，並發現家中有可疑男子身影，乃大喊「抓賊」，嗣於屋後防火巷親見上訴人竄出，其自後追趕並叫不要走，上訴人有回頭看，因而有看清上訴人之相貌，其可確認該歹徒即為上訴人等語。林○宏於九十一年九月十四日指認上訴人之照片，同年月十七日當面指認上訴人，其指認時距案發日僅十餘日，記憶仍清晰，應無誤認之虞。上訴人於現場逃逸時，曾遭架設於台北縣板橋市○○路○○○巷巷口之社區錄影機攝得身影，案發後證人林○宏及當地里長黃○達會同勘驗社區錄影帶，確曾見上訴人出現於錄影帶畫面中等情，業經林○宏於第一審及黃○達於第一審及原審調查時證述屬實。第一審經上訴人同意後，囑託法務部調查局指定專員李○國對上訴人測謊結果，上訴人答稱：未曾至被害人家中作案，未取得被害人之金項鍊，在被害人住處未持水果刀等語，均呈情緒波動之反應，判斷應有說謊，有測謊報告書在卷可按等證據，予以綜合判斷，認上訴人確有上述犯行，核上訴人所為，係犯刑法第二百二十二條第二項、第一項第七款、第八款之侵入住宅、攜帶兇器強制性交未遂罪，第二百七十七條第一項之傷害罪，第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器強盜罪，所犯加重強制性交未遂罪與傷害罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之加重強制性交未遂罪處斷，所犯加重強制性交未遂罪及攜帶兇器強盜罪，犯意各別，應分論併罰。並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。且指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯為卸責飾詞；上訴人辯稱：案發當日下午伊曾至台北縣警察局中和分局探視羅○成，並送其一萬元云云，但上訴人所稱至中和分局之時間或稱下午六、七時許，或稱下午五、六時許，先後所述不同，且縱如羅○成所言是下午五、六時許，但與案發時間不同，且台北縣中和市、板橋市二地相距不遠，數十分鐘內即可往返，則上訴人縱有至中和分局，亦不足證明上訴人於案發時不在案發現場，自不足據為有利上訴人之認定，況上訴人於九十一年十一月十四日及九十二年五月二十日第一審訊問時仍稱：案發日其整日沒有出門等語，嗣後始為上述辯解，先後供述矛盾，益徵其所辯為不可取。所為論斷，均有卷存證據資料可資佐證。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查原判決已說明懲治盜匪條例於九十一年一月三十日廢止後，新修正之刑法並無強盜而強制性交未遂罪之結合犯之規定，上訴人所犯二罪，犯意各別，應以刑法強盜罪及強制性交未遂罪分論併罰；上訴人於著手強制性交犯行後，因被害人之兄返家按門鈴等行為，察覺有人返家，害怕犯行敗露，因此種外在障礙而放棄強制性交行為，為刑法第二十六條前段之未遂犯，而依該條減輕其刑之理由。上訴意旨就原判決已說明之事項，依憑己見，謂上訴人所犯二罪有想像競合關係，應從一重處斷；上訴人強制性交未遂犯行，為刑法第二十七條之中止未遂云云，指摘原判決不當，自非合法之第三審上訴理由。原判決係認上訴人以水果刀抵住Ａ１正熟睡中之子之頸部，用以脅迫Ａ１就範，欲達強制性交目的，則上訴人顯無妨害Ａ１之子行動自由、或恐嚇Ａ１之子、或預備殺Ａ１之子之犯意，原判決未認Ａ１之子為被害人，而另予論罪，亦無違法可言。又原判決就上訴人所辯：案發時其不在案發現場，當日下午曾至台北縣警察局中和分局送一萬元予羅○成云云，何以不足採信，縱認有送錢之事，依時間、距離推算，亦不能據以認定上訴人有不在案發現場之證明，均已說明其理由。上訴意旨就原審依憑事證所為認事、採證職權之合法行使，任意指摘為違法，重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前述說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 王 居 財法官 張 清 埤法官 林 開 任法官 呂 永 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十三 日
Ｌ