最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三五九八號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○被 告 乙○○
丙○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年三月二十六日第二審判決︵九十二年度上重訴字第六一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十一年度偵字第四一○○號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○及被告乙○○、丙○○部分之判決，改判論處甲○○連續殺人︵累犯︶及論處甲○○、乙○○、丙○○共同連續傷害人之身體︵甲○○累犯︶罪刑，另就乙○○、丙○○被訴殺人部分，認為不能證明該被告等犯罪，因而諭知乙○○、丙○○均無罪，固非無見。
惟查：一、少年事件處理法第八十三條之一規定：﹁少年受第二十九條第一項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告。﹂︵第一項︶﹁少年法院於前項情形應通知保存少年前科紀錄及有關資料之機關，將少年之前科紀錄及有關資料予以塗銷。﹂︵第二項︶﹁前項紀錄及資料非為少年本人之利益或經少年本人同意，少年法院及其他任何機關不得提供。﹂︵第三項︶揆本條規定之立法目的，顯係顧及少年刑事被告︵或受保護處分少年︶於少年時期多屬一時懵懂無知而涉案，為保護少年不使其因前科資料致日後產生不利影響而設。再徵之受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第四十七條之規定，加重本刑二分之一，對刑事被告而言，並非有利，況其前案係﹁少年經刑之執行﹂完畢三年後，法律上﹁視為未曾受各該宣告﹂，即認其係自始未曾受該刑之宣告，則縱於該刑之執行完畢三年內再犯有期徒刑以上之罪，倘裁判時已在該前案執行完畢三年之後，該前案之前科紀錄既已視為不存在，自無以其係在前案受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，而依累犯規定加重其刑之餘地。本件依卷附台灣高等法院被告全國前案紀錄表所載，上訴人甲○○曾於民國︵下同︶八十六年六月四日因傷害致人於死案件，經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官提起公訴︵八十六年度少偵字第四號︶，嗣經台灣苗栗地方法院判處有期徒刑三年七月確定︵八十六年度少訴字第二號︶，送監執行後於八十八年七月八日縮短刑期假釋出監，至八十九年九月十一日假釋期滿執行完畢；準此，甲○○縱於九十一年十月十三日下午再犯本件之殺人及傷害罪，惟第一審於九十二年十月七日及原審於九十三年三月二十日判決時，均已在甲○○前開傷害致人於死案件受刑之執行完畢三年之後，依首揭說明，即無從依其有該前案資料而論以累犯。原判決未察及此，仍依累犯規定加重其刑，自難認為適用法則並無違誤。
二、證人何○淦於原審經交互詰問時雖供稱：案發當時﹁看到二個被害人一直在謾罵甲○○，甲○○一時生氣就衝過去殺三刀，就是直刺一刀，另外脖子一刀，一刀是直刺胸部，就是一個被害人被刺兩刀，另外一個被害人被刺了一刀，也是胸部一刀，然後警察就到了﹂云云，但證人黃○娟則供稱：﹁就是庭上的甲○○、丙○○。他們二人圍著我妹妹，我有看到他拿刀刺向我妹妹，當時我看到一個人刺傷我妹妹的胸部。他們兩個人都有拿刀，當時我看到丙○○他們二人圍著我妹妹，丙○○當時也在場﹂，另證人顏○鴻亦稱：﹁我是說︵黃○珍︶倒下去時他們二人︵甲○○、丙○○︶在旁邊，我沒有看到何人殺的。我確定就是他們二人圍著黃○珍﹂各等語，且被害人李婉君對於甲○○之原審選任辯護人詰問：﹁有無看到圍著黃○珍的人？何人？﹂答稱：﹁有的。就是他們三個人都有在那邊，甲○○與丙○○、乙○○三個人都有圍著，他們三人是殺完之後才跑掉的﹂︵見原審卷第二五九、二六二、二六四頁︶。究竟黃嘉珍被殺害時，甲○○、乙○○、丙○○是否均在現場圍住黃○珍，證人黃○娟、顏明鴻、李○君所述目擊現場之情形，與何○淦之供述有異；且黃○珍左臂有丙○○坦承砍殺之一刀︵左上臂部銳器切創３．５〤１．５公分︶，傷勢不輕︵見本案第四一○○號偵查卷第七十八、八十一頁︶，依黃○娟所證，黃○珍係被追及後遭殺害，倘其並非先遭丙○○砍傷左臂後再遭甲○○追殺，該傷口是否為丙○○參與圍殺黃○珍時始予以砍傷造成，即有詳求之餘地；又證人李○君係與黃○珍遭殺害後，隨即被甲○○刺殺，如其與黃○珍距離最近，所述現場情形，似較其餘證人所供更合實情，苟甲○○、乙○○、丙○○三人均圍住黃○珍，而推由其中之一人或二人出手予以砍殺，其三人間對於殺害黃○珍之犯行，有無明示或默示之意思合致，亦堪研酌。原審未遑查明慎斷，釐清疑竇，就上述證人對現場情形之不同供述，何者較為可採，並未敘明取捨證據之心證理由，遽認丙○○砍傷黃○珍左臂，僅屬其等共同傷害犯行之一部，及僅甲○○一人有殺害黃○珍之行為，乙○○則無參與殺人之犯行等情，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。三、原判決事實欄記載：甲○○、乙○○、丙○○持刀後，接續前同一傷害之概括犯意，先後砍傷邱○勳、顏○鴻、呂○清，丙○○以左手持菜刀朝黃○珍左上臂揮砍，慌亂中造成黃○珍左上臂部銳器切創之傷害，及於理由說明丙○○揮刀割傷黃○珍左前臂後，未再繼續持刀砍殺黃○珍之要害部位，認其當時無致黃○珍於死之決意各等情，似認定丙○○砍傷黃○珍左上臂，亦屬其等共同傷害犯行之一部，然其理由論斷則僅謂﹁被告甲○○、乙○○及丙○○三人，對傷害被害人陳○祥、顏○鴻、呂○清、邱○勳之行為，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯﹂云云︵見原判決第三十九頁︶，就丙○○砍傷黃○珍左手臂之犯行部分，在法律上應如何處斷，則漏未予以說明論列，顯有判決理由不備之違誤。又丙○○砍傷黃○珍左上臂部分，是否為甲○○、乙○○、丙○○共犯殺人行為之一部，既有詳酌之餘地，已如前述，則原判決就甲○○、乙○○之該部分犯行認僅負共犯傷害罪責，自均有可議，其關於甲○○、乙○○傷害部分即同有撤銷之理由。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分均有撤銷發回更審之原因。又依檢察官起訴書所載，甲○○、乙○○、丙○○係在上址卡拉ＯＫ店內，因敬酒事與被害人顏○鴻等人起衝突，而基於傷害之犯意聯絡，徒手或持酒瓶對顏○鴻等人大打出手，嗣心有未甘，基於殺人之犯意聯絡，分別於混亂中持刀追趕及揮砍顏○鴻、邱○勳、陳○祥、呂○清等被害人，致顏○鴻、邱○勳、呂○清等人分別受傷，甲○○並持刀刺中黃○珍胸部及李○君腹部，致黃○珍不治死亡，均犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪、第二百七十一條第一項之殺人罪及同條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌等情，顯係將其中持刀追趕揮砍顏○鴻、邱○勳、陳○祥、呂○清，及甲○○持刀刺中黃○珍胸部、李○君腹部部分，併認係在其等共同涉犯殺人既遂及未遂罪之起訴犯罪事實之內，雖經第一審及原審判決均認定乙○○與甲○○、丙○○共同傷害顏○鴻、邱○勳、陳○祥、呂○清部分，均犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，而屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，然檢察官起訴書並非以該條所列之罪提起公訴，其第三審上訴理由並對第二審判決所適用法條予以爭執，自不受不得上訴第三審法院之限制︵本院三十年上字第二二二七號判例要旨參照︶；再者，檢察官第三審上訴書第一項載明：﹁本件上訴範圍包括被告甲○○、乙○○、丙○○三人殺人部分及被告丙○○傷害部分，不包括被告甲○○、乙○○傷害部分，應先說明﹂等語，既稱甲○○、乙○○、丙○○殺人部分均在上訴範圍內，且於上訴書第四、五項明白主張乙○○持刀欲砍殺顏○鴻及砍傷邱○勳、呂○清部分係具殺人之犯意，執以指摘原判決關於該部分認僅具普通傷害之故意，為有上述之違誤等情，則與甲○○、乙○○被訴殺人罪有關係之甲○○、乙○○傷害部分即均為檢察官合法上訴效力所及，本院自應併予審判，應予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 白 文 漳法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 吳 昭 瑩右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 十九 日
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