最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三六號
上 訴 人 甲○○右上訴人因強盜案件，經台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十月二十八日第二審判決（九十二年度上重訴字第九七０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一三０八五號，九十二年度偵字第二二四七、二三八二號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決及第一審判決關於強盜而強制性交部分撤銷。
甲○○連續強盜而強制性交，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之安全帽壹頂及口罩壹只均沒收。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，基於強盜及強制性交之概括犯意，先後於：㈠、民國九十一年十一月二十六日凌晨三時許，上訴人駕駛其僱主蔡○華所有車號000｜○○○號機車（起訴書誤載為○○○｜○○○號），尾隨代號00000000女子（下稱Ａ女，000年出生，已年滿十八歲，未滿二十歲，姓名年籍依法不記載）所駕駛之機車至台南縣永康市○○路○○○巷○號前，趨前將Ａ女攔下，向其稱「我要錢」等語，該女子表示身上並無現金，上訴人遂出手欲強取該女子所有之皮包，致該女子心生畏懼至不敢抗拒，自行將身上僅有之現金新台幣（下同）三百元交付給上訴人，上訴人得手後，竟出手強力摀住Ａ女之嘴巴，命其不得出聲，使該女子不能動彈無法抗拒，上訴人旋強行撫摸該女子之胸部及下體，並欲解開該女子之褲子鈕扣，擬強行違反該女子之意願而性交，嗣因Ａ女極力扭動掙扎，致其所有之行動電話一支自褲子口袋掉落在地，上訴人見狀即利用該女子之行動自由仍遭其強力控制之狀況，強行取走該支行動電話，並騎乘機車逃離現場，而未逞其強制性交之行為（強制性交未遂部分已判刑確定）。㈡、九十一年十二月七日凌晨三時許，在台南縣○○鄉○○村○○○街○段○○○號前甘蔗園，上訴人騎車至代號00000000女子（000年生，十六歲以上未滿十八歲，下稱Ｂ女，姓名、年籍依法不記載）之機車旁與之併排行進中，命其交出行動電話遭拒，竟騎車撞倒該女子，強行將其拖進甘蔗園內，Ｂ女奮力反抗、呼喊，上訴人竟出手毆打其臉部、摀住其口，並出言恐嚇稱：「如果妳再叫，我就打死妳」等語，致被害人Ｂ女心生恐懼而至不能抗拒，上訴人進而將Ｂ女強壓在地上，脫下其褲子，先後以手指及生殖器插入其陰道內，違背其意願而強行性交得逞後，復強取Ｂ女放置在機車置物箱之皮包一只（內有證件及三千五百元）及一袋衣服（內有衣服二件）。㈢、九十一年十二月十八日凌晨一時許，在台南縣永康市○○路○段○○○號對面草叢外，上訴人騎車自後方將代號00000000女子（000年生，十六歲以上未滿十八歲，下稱Ｃ女，姓名、年籍依法不記載）攔下並強行取下其機車鑰匙，進而強拉其至草叢內，Ｃ女極力反抗、呼叫，上訴人出手摀住其口，並出言恐嚇稱：「如果再叫，妳就會死得很難看」等語，致Ｃ女心生畏懼，至不能抵抗後，上訴人旋將之推倒在地，強脫其褲子，以生殖器插入其陰道內為性交得逞後，又強行取走Ｃ女放置於機車置物箱內之皮包一只（內有身分證、健保卡各一只，郵局存簿一本、印章一枚、充電器一個、行動電話一支，及現金七百元）。㈣、九十一年十二月二十五日凌晨二時許，上訴人在台南縣永康市○○街○○○巷○號以佯稱問路之方式，跟隨陳○妤進入車庫，問陳○妤是否有錢，陳○妤回答沒有後，上訴人遂出手拉扯陳○妤所有之側背包（內有身分證件、行動電話一支及三千六百元），陳○妤放聲大叫，上訴人竟以左手抱住陳○妤之身體，右手摀住其嘴巴，至使其不能抗拒後，使力扯斷陳○妤之皮包背帶而強盜得手後，立即騎車逃逸。㈤、九十一年（起訴書誤載為九十二年）十二月二十五日凌晨二時三十分許，上訴人騎乘○○○｜○○○號機車行經台南縣○○鎮○○路○○○號旁，見代號00000000女子（00年生，已滿二十歲，下稱Ｄ女，姓名、年籍依法不記載）亦騎乘○○○｜○○○號機車經過該處，竟騎車自後方撞倒Ｄ女之機車後，喝令Ｄ女交出金錢，Ｄ女答稱：「錢在機車座墊下」後，上訴人竟強將Ｄ女拖至路旁草叢內，以身體強壓在Ｄ女身上，至使Ｄ女不能抗拒，而任令上訴人強行脫下其褲子，因Ｄ女極力掙扎、呼喊，並趁機按下行動電話之重撥鍵求救，上訴人見狀即於Ｄ女不能抗拒下強取該只行動電話（幸未切斷通話），得手後放進其衣服口袋內，再出手悶住Ｄ女之口鼻，出言恫稱：「如果再叫，就要把妳的腳打斷」等語，致Ｄ女極度恐懼而不能抗拒，上訴人旋將其手指插入該女子之陰道內而違背其意願強行性交得逞。嗣因Ｄ女之父（下稱00000000Ａ）接獲Ｄ女以重撥鍵撥出之求救電話，聽聞Ｄ女哭聲及男子言及「如果再叫，就要把妳的腳打斷」等語而查覺有異，遂立即報警，並駕車沿Ｄ女平日行經路線尋找，嗣於前開Ｄ女為上訴人騎機車撞倒之地點發現Ｄ女倒地之機車，復見上訴人自樹叢內奔出，遂與不詳姓名之路人合力追捕，適警亦據報趕到現場而當場逮捕上訴人，並自其身上扣得強盜自陳○妤之行動電話一支與現金三千六百元、自Ｄ女強取得手之行動電話一支，及上訴人作案時所騎乘非其所有之○○○｜○○○號機車，暨上訴人所有作案時所戴之安全帽及口罩各一只。案經陳○妤、Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女分別訴請偵辦等情。係以上開事實迭據上訴人於警訊及偵、審中坦承不諱，並經告訴人Ａ女、Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女及陳○妤等人於警訊及偵查中指訴屬實，且經證人即Ｄ女之父證述逮獲上訴人之情節甚詳。而警員自上訴人採取之唾液與Ｃ女案發後所採之陰道棉棒及內褲精子細胞層之ＤＮＡ｜ＳＴＲ型別相同，有內政部警政署刑事警察局之鑑驗書在卷可稽。此外，復有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書二紙、診斷證明書二紙、奇美醫院診斷證明書一紙、照片三十五幀、贓物領據二紙附卷可參，並有上訴人所有作案時所戴之安全帽一頂及口罩一只，以及案外人蔡○華所有，上訴人作案時所騎之○○○｜○○○號機車扣案可佐。綜上，上訴人之上開犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。並以核上訴人所為，對Ａ女部分，係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪（強制性交未遂罪部分已判刑確定）；對Ｂ女、Ｃ女、Ｄ女部分，係犯刑法第三百三十二條第二款之強盜而強制性交罪；對陳○妤部分，係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪。上訴人所犯二次強盜罪，三次強盜而強制性交罪，其犯罪時間緊接，犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定論以一強盜而強制性交罪，其法定本刑為死刑及無期徒刑部分，不加重其刑。因認第一審適用刑法第五十六條、第三百三十二條第二款、第三十七條第一項、第九十一條之一第一、二項、第三十八條第一項第二款，論上訴人連續強盜而強制性交罪，審酌上訴人之前雖無刑事犯罪紀錄，然其為逞一己私慾，竟多次戕害夜歸女子，手段兇殘，對於被害女子造成無可抹滅之身心傷害，嚴重危及社會安全，惡性重大，殊難輕縱，並參酌上訴人犯罪之動機、目的暨犯罪後坦承犯行顯見悔意等一切情狀，量處無期徒刑，併宣告褫奪公權終身，及於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。扣案之安全帽一頂及口罩一只為上訴人所有供犯罪所用之物，已據上訴人供明，併宣告沒收之，為無不合，駁回上訴人在第二審之上訴，除後述部分外，原無不合。查刑法第九十一條之一之強制治療處分，既明文列舉犯同法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者為其適用範圍，而未將第三百三十二條第二款之強盜而強制性交罪列入，則不論係出於立法者故意省略或立法疏漏，在解釋上，應認裁判者無權以填補法律漏洞為由，用類推方式擴張解釋該強制治療處分之規定的適用範圍及於強盜而強制性交罪，故強盜而強制性交罪之結合犯，應無刑法第九十一條之一之適用。第一審判決關於強盜而強制性交部分竟依刑法第九十一條之一為強制治療處分之諭知，顯有適用法則不當之違法，原判決就此未予糾正，而予維持，均屬無可維持，就此而言，應認上訴為有理由，但此尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決，爰將原判決及第一審判決關於強盜而強制性交部分撤銷，自為判決。爰審酌上訴人前述犯罪之一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑及從刑，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，刑法第五十六條、第三百三十二條第二款、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如
主文。中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 張 清 埤法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 一 月 十三 日
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