最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三六○三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人(被告) 甲○○被 告 丙○○上訴人(被告) 戊○○
乙○○丁○○右 一 人選 任辯護 人 薛欽峰律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月二日第二審更審判決（九十一年度重上更㈤字第五○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十一年度偵字第一一四○六、一三七四六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人（被告）甲○○係台北水源特定區管理委員會（下稱水管會）技士，為依據法令從事公務之人員，於民國八十年一月間，獲悉台北縣新店市龜山里里民代表大會曾提議疏浚新店溪，以維居民安全，乃將之告知上訴人（被告）乙○○。乙○○即與甲○○及上訴人（被告）戊○○、丁○○等人謀議，擬假藉疏浚新店溪名義，以盜取台北縣新店溪龜山段即台北水源特定區內南勢溪之砂石牟利。並推由乙○○向任職於台北縣政府工務局水利課之技士丙○○探詢，不知情之丙○○告以用疏浚名義申請不易獲准，改以施設蛇籠護岸工程名義提出申請，較為可行。乙○○得知上情後即與甲○○、戊○○、丁○○及未據起訴之建築師葉俊海，在台北市○○路葉楓林（諒係夜楓林之誤）鋼琴酒吧商議，葉俊海亦提議以蛇籠護岸名義申請為佳，乃推由葉俊海負責繪圖，戊○○以當地人士名義提出申請，甲○○以水管會承辦人身分護航，乙○○則負責與台北縣政府有關人員協調，共同意圖為自己不法之所有，而議定挖取砂石出售，所獲利益由甲○○、丁○○、戊○○及乙○○等人均分。議妥後即於八十年五月三日、同年六月三日由戊○○具名（乙○○亦於申請人戊○○之住址旁簽名），以颱風季節將至，為防範災害，擬就地取材，自行施設蛇籠護岸工程為名，向台北縣政府申請核發河川公地使用許可書。台北縣政府工務局承辦人丙○○受理後，簽擬並通知水管會、新店市公所於同年六月二十一日會勘現場，屆期丙○○、甲○○分別代表台北縣政府、水管會與代表新店市公所之潘錠俊，同往新店市○○段一｜一○Ａ、一｜三○六Ａ南勢溪河川地會勘。甲○○當天雖未即表示意見，但水管會係主管台北區水源特定區內土地使用管制、土石採取案件之審查許可，及有關水源、水質保護行為之查報、取締、處理，其奉命代表水管會參與會勘，即屬其主管之事務，明知在河川地採取土石，應依土石採取規則規定辦理，且新店市南勢溪係禁止採石之河流，戊○○申請之目的在於盜取砂石，已違背河川管理規則之規定，竟於會勘後之同年月二十四日出具：「施工材料（包括施工時使用及背面填料），由現場採取使用，剩餘廢土石料應運離現場」，實質上可逕為採取土石之意見書，以圖利自己及戊○○、乙○○、丁○○等人，並將之交給丙○○附於會勘紀錄，作為附件，丙○○並於會勘結論四記載：「台北水源特定區管理委員會意見附后（如附件）」，並於八十年七月二十四日函告戊○○繳納使用費。嗣丙○○於八十年八月十四日備函核發台北縣政府八十北府工水一字第一○七六號河川公地使用許可書（下稱許可書）時，疏於注意，漏未副知水管會，致實際准許申請人在河川公地上施工，藉機採取砂石。甲○○、戊○○、乙○○、丁○○及葉俊海等人於取得許可書後，因工程資金問題及是否申報開工意見不一，丁○○即表示有人願收購上開能以施設蛇籠工程為名行盜採砂石之實之「機會利益」，渠等即決定出讓，而由戊○○、乙○○及葉俊海於同年十二月一日出具授權書，委託丁○○處理。丁○○遂於同年月十七日簽立使用權轉讓契約書及承諾書，以新台幣（下同）三百萬元之代價，轉讓本件工程「利益」予已判刑確定之陳啟宗。該三百萬元，原議定由丁○○、甲○○、戊○○、乙○○等人均分，但經丁○○交給葉俊海結算，於先扣除戊○○、乙○○、葉俊海等人前向丁○○之借款，及先前墊付之酒菜錢後，餘額交給戊○○、乙○○（各得二萬五千元）及葉俊海等人。陳啟宗受讓上開「利益」後，即以每月三萬五千元之代價僱用丁○○在現場指揮，並交付二百五十萬元作工程費用。丁○○即於同年月二十日以戊○○名義，提出「開工報告書」，分向台北縣政府（同年月二十三日收文）、水管會（同年月二十日收文）及新店市公所申報開工，並於同年月二十三日晚間，邀約丙○○至台北市西門町某地下舞廳餐宴，交付十萬元以示酬謝，丙○○於收受時不知為金錢，迨返家發覺後，於翌日以匯票寄還丁○○。而水管會收受前述開工報告書後，甲○○於其直屬長官即代理組長張延光批示：「請附許可書註明本會意見（其真意似為：請檢附許可書上註明四所載，本會之意見）」時，為順利圖取上述「利益」，明知曾參與會勘，並出具前揭書面意見，竟在簽呈上簽報：「本案係依據台北縣政府工務局八十年六月七日北工水字第二九八四號函請本會派員會勘時，並無會勘紀錄」，而將該不實之事項，登載於其職務上所掌之公文書上，並對張延光佯稱：「許可書上所指本會意見，係渠於八十年六月二十一日會勘時所出具之工程施做不要污染水源水質之要求」，致張延光誤信而同意其開工，足以生損害於水管會及張延光對職務上所掌職權裁決之正確性。陳啟宗購得前開「利益」後，即與自始即有盜取本案河川砂石犯意之丁○○等人，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自八十一年一月間起，由丁○○在現場負責盜挖砂石，出售給砂石商潘和服、林炳煌、高銘鴻及梁金生等人，至八十一年五月十九日為警查獲止，共竊得砂石計五萬九千立方公尺以上等情。因而撤銷第一審關於甲○○、戊○○、乙○○、丁○○部分之判決，依牽連犯改判論處甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利；戊○○、乙○○、丁○○與依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖利罪刑。又以公訴意旨略以：被告丙○○為台北縣政府工務局水利課技士，為依據法令從事公務之人員。甲○○、乙○○、戊○○、丁○○等人於八十年一月間，共謀盜採新店市南勢溪河川砂石出售牟利，嗣經由乙○○與丙○○謀議結果，認原議以「疏浚」名義申請不易獲准，而改為由戊○○以當地人士，為防範颱風造成災害之名義，擬自行施設蛇籠護岸工程，准予就地取材為由，申請核發「許可書」。丙○○於同年六月二十一日代表台北縣政府前往會勘，對於其監督之事務，明知甲○○所簽具之「意見書」，未經其主管及機關首長核示，亦未依公文程式行文至縣政府，顯非合法，仍於會勘紀錄上加載結論四：「台北水源特定區管理委員會意見附后（如附件）」，且於簽報其上級主管核示時，先將甲○○出具之「意見書」隱匿，待批示後，再將該「意見書」附上，並使不知情之抄錄人員高淑卿，依該會勘紀錄結論事項騰寫「許可書」稿及在註明四記載：「應另按台北水源特定區管理委員會意見辦理」，致矇混通過，而使戊○○取得八十年北府工水字第一○七六號「許可書」。另丁○○於同年月二十三日邀約丙○○至台北市西門町某地下舞廳餐宴，交付十萬元給丙○○。因認丙○○涉有修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款對主管之事務直接圖利罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明丙○○犯罪，因而撤銷第一審關於丙○○部分科刑之判決，改判丙○○無罪，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條、第五條及第六條其餘各款之特別規定者，始有其適用。倘其圖利行為，合於其他特別規定時，即應依各該特別規定論擬，不得適用圖利罪處罰，本院前三次發回意旨均已指明。原判決事實已明白認定，甲○○為主管河川業務之公務員與戊○○、乙○○、丁○○等人，自始即基於共同之犯意聯絡，謀議在新店市南勢溪之河床上，假施設蛇籠護岸之名，以行盜取砂石之實，並於非法取得「許可書」後，與已判刑確定之陳啟宗共同意圖為自己不法之所有，在上開公有河川地內，共竊得砂石五萬九千立方公尺以上。理由並說明，甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等人，自始即共謀竊取砂石以出售牟利，並無施設蛇籠護岸之意思；渠等對於竊取砂石，既有犯意之聯絡，嗣後且夥同陳啟宗付諸實施，達到竊取之目的，則該四人就盜採砂石之犯罪行為，均應全部負責（見原判決第十四面，理由
甲、之㈢；第十九至二十一面，理由甲、之㈦）。依其情形，甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等人共同竊取公有河川地上砂石之行為，即與貪污治罪條例所規定，竊取公有財物罪之構成要件相當（修正前戡亂時期貪污治罪條例第四條第一款所稱之公用財物，包括公有財物在內，本院六十二年臺非字第三六號判例參照）。原判決認為，該四人係犯公務員直接圖利罪及刑法之普通竊盜罪，二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之公務員直接圖利罪處斷云云，自有適用法則不當之違法。㈡、依據葉俊海及丙○○、戊○○、乙○○、丁○○等人所供，施設蛇籠之工程費，約須三百萬元，祇有義務，沒有權利；且依「許可書」第三條記載，及八十一年一月四日八十北府工水字第四○三九六九號函內容，祇同意申請人戊○○在施工現場施設蛇籠，並「嚴禁盜採砂石」。又台北縣之河川含南勢溪，全面禁採砂石，除據主管該業務之台北縣政府工務局水利課課長林森泰及水管會組長張延光結證在卷外（見原審更㈡卷第一一九頁、原審更㈠卷第二○○頁）；丙○○於原審法院、甲○○於檢察官偵查中及原審法院亦均稱：南勢溪禁採砂石（見原審更㈠卷第一四○頁、第五十頁背面，第一三七四六號偵查卷第六十二頁背面）；戊○○於檢察官偵查中也坦承：不可就地取材，前揭許可書仍禁止在該處採砂石（見第一一四○六號偵查卷第一○一頁、第一三七四六號偵查卷第六十四頁背面）；乙○○於檢察官偵查中亦承認：前揭許可書沒有核准採砂石（見第一三七四六號偵查卷第六十五頁）；丁○○於原審也承認：南勢溪不可採砂石（見原審更㈠卷第三十九頁）。甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等人在原審更㈣審時仍一致供承，依許可書內容，不得在河川地採取砂石（見原審更㈣卷第二宗第四十頁）。依上所述，南勢溪已全面禁採砂石，甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等人也明知上情，毫無疑義。至於丙○○以迂迴之非法方法（丙○○部分，詳後述），將甲○○違背河川管理規則所出具之「意見書」，附於發給戊○○之「許可書」上，乃供渠等於盜取砂石時，用以掩人耳目之方法，並非賦予財產上之權利，本件施設蛇籠工程僅有義務（工程費約三百萬元），自無任何權利或利益可資轉讓，從而陳啟宗於簽約時所支付之三百萬元，乃預支將來竊盜所得（即出售砂石）之分配款。原判決認為，甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等人，將本件工程之「機會利益」以三百萬元之代價，轉讓予陳啟宗，亦難謂合。㈢、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等四人，與未據起訴之葉俊海就全部犯罪事實，有共犯關係；並認定甲○○、戊○○、乙○○、丁○○、葉俊海等五人，與已判刑確定之陳啟宗就竊盜部分，亦有共犯關係。但於論罪時，僅說明甲○○、戊○○、乙○○、丁○○等四人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（見原判決第二十七面第三至四行），致其事實之認定與理由之說明，不相適合，即有理由矛盾之違誤。又原判決事實既認定，陳啟宗與丁○○等人共同基於「概括之犯意」，意圖為自己不法之所有，自八十一年一月間起，由丁○○在現場負責盜挖砂石，出售給砂石商潘和服、林炳煌、高銘鴻及梁金生等人，至八十一年五月十九日為警查獲止，共竊得砂石計五萬九千立方公尺以上。但其理由欄，並未就竊盜行為論以連續犯，前後亦不相適合。㈣、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。上開「應再告知」之範圍，除指依刑事訴訟法第三百條規定變更之法條外，包括依同法第二百六十七條規定因起訴效力所及而擴張之罪名在內。原判決既說明，甲○○、戊○○、乙○○係共犯對於主管之事務，直接圖利罪；檢察官依對於非主管之事務圖利罪嫌提起公訴，尚有未洽，其起訴法條應予變更。另甲○○併觸犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪；丁○○併觸犯對於主管之事務，直接圖利罪；甲○○、戊○○、乙○○併觸犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，均未據檢察官起訴，因與已起訴之有罪部分，有牽連犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應一併審判（見原判決第二十七面第五至第十三行）。但於審判期日，並未依上開規定，告知變更及擴張之罪名，亦有未合。㈤、實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。關於丙○○部分，原判決雖以：⑴丙○○無從知悉甲○○所出具之「意見書」，是否違法越權。⑵丙○○於審查申請案件時，無須探究戊○○何以願意以自費，施設蛇籠。⑶丙○○於簽請上級核定「會勘紀錄」時，如未檢附甲○○之「意見書」，衡情其上級長官即無從了解內容，進而加以審核。從而難單憑其課長林森泰在法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）證述，於審核時無水管會甲○○之「意見書」，即為丙○○有罪之認定。⑷依規定，「會勘紀錄」無須函送各會勘單位。至於「許可書」之副本漏未抄送水管會，丙○○已辯稱是「一時疏忽」，亦難憑以認定丙○○蓄意圖利戊○○等人，因而撤銷第一審科刑之判決，改判丙○○無罪。然查：⑴甲○○於會勘後之八十年六月二十四日所出具：「施工材料（包括施工時使用及背面填料），由現場採取使用，剩餘廢土石料應運離現場」，即實質上可逕為採取土石之意見書，係未經上級長官允許，逾越權限，違背規定所製作之文書，已迭據水管會課長戴尚堯、組長張延光，證述在卷。丙○○亦承認，知悉新店市南勢溪全面禁採砂石，且戊○○所申請施設蛇籠之工程費約三百萬元，需自行負擔。於此情形，在受理該申請案，及接受甲○○補送之「意見書」時，自應慎重處理，以避免他人假施設蛇籠之名，行盜採砂石之實。原判決已明白認定，甲○○所出具之意見書「實質上係逕可當場採取砂石之含意」（見原判決第四面末行）；但卻又謂：丙○○無從知悉甲○○所出具之「意見書」，是否違法越權，前後自不相適合。⑵甲○○於台北縣調查站詢問時已供稱，依台北水源特定管理與有關機關作業細節劃分表第六項土石採取管理第四款規定，台北縣政府須將「會勘紀錄」檢送水管會，方能據以簽辦（見偵字第一三七四六號卷第七至八頁）。丙○○於檢察官偵查中亦承認，「會勘紀錄」、「許可書」副本，均「應要送（水管會）我沒送」（見同上卷第九十七頁背面）。證人即水管會組長張延光（甲○○之長官）、台北縣政府工務局水利課長林森泰（丙○○之長官）亦一致證述，「會勘紀錄」、「許可書」副本，均應檢送水管會。張延光且稱，台北縣政府如將「會勘紀錄」、「許可書」函送水管會，「我會將甲○○八十年六月二十四日出具之意見書內，於法不合之處簽報上級，並發函通知台北縣政府，要求重新辦理」（見同上卷第一四九頁背面至第一五○頁、第一五九頁）。依其情形，丙○○是否應將「會勘紀錄」、「許可書」函送水管會，原審未予徹查明白，即逕謂依規定，無須函送「會勘紀錄」，及丙○○未將「許可書」之副本抄送水管會，僅屬一時疏忽云云，自嫌率斷。⑶甲○○所出具之「意見書」，係未經允許，逾越權限，違背規定所製作之文書，已見前述。而丙○○於簽報相關文件，呈請上級長官核可時，故意不檢附該「意見書」，致使核稿之人員無從斟酌甲○○所出具違法之意見，亦據林森泰證稱：「丙○○根據會勘紀錄於八十年七月十三日簽擬通知申請人繳納一年使用費后核發許可證，暨八十年七月十八日簽辦通知申請人此事之函稿時，本人審核所陳會勘紀錄並無會勘結論四：﹃台北水源特定區管理委員會意見如后（如附件）﹄之記載，亦無水管會之意見附后」之記載（見偵字第一三七四六號卷第一五六頁背面）。另原審於更㈣審時，檢視台北縣政府檢送之「許可書」正本，並未載明「許可書」有附件；「許可書」本身，亦無附件之註記（見原審更㈣審判決書第二十四面末三行）。況發給戊○○之「許可書」，該「許可書」與附件（即甲○○出具之「意見書」）之銜接處，亦無騎縫章，並有戊○○之申請書可查（見外放證物袋，台北縣政府影本第七十九頁）。依其情形，林森泰證述丙○○未將「意見書」附卷呈核，尚非無據，否則甲○○之「意見書」已明顯違法，台北縣政府之核稿人員，豈有仍予通過核發「許可書」之理。原審未予究明，逕謂：丙○○如未檢附甲○○之「意見書」，核稿人員即無從了解內容，進而加以審核云云，亦嫌率斷（按：丙○○如有檢附甲○○之「意見書」，台北縣政府之核稿人員亦了解其內容，而仍發給「許可書」，豈不全體核稿人員亦共同犯罪）。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日
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