最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三六一二號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 林慶雲律師
陳正男律師陳裕文律師右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年四月十五日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第六四七一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人僅承認走私私菸犯行，不知有走私香菇之事，原判決何能僅依上訴人自白，即認定亦有走私香菇之直接故意。上訴人一再表示僅於對方船員剛開始搬運貨物之際，有過去「長輝九號」平台了解一下狀況而已，並未長時間待在該平台指揮貨物搬運，且走私搬運時間乃大半夜，大海茫茫，漆黑一片，上訴人所在之「長輝三號」船長三十公尺，「長輝九號」長五十公尺，二船間尚有纜繩勾串其中，整個長度應有一百公尺之遙，上訴人身處「長輝三號」駕駛艙，如何得知對方船員私自將香菇搬運至「長輝九號」？又如何能於半夜之大海中區分香菸與香菇包裝之不同？卷附相片香菸與香菇之包裝皆為黑色大塑膠袋，原審未說明其不同處為何，即謂包裝顯有不同；且茍上訴人走私條件包括數量龐大之香菇，何以代價僅區區新台幣（下同）十二萬元？原判決均未說明，顯有理由不備之違法。㈡、原判決依行政院海岸巡防署（下稱海巡署）南區機動隊民國九十二年二月二十七日洋局南機偵字第○九二Ｗ○○○五五三號函及澎湖艦艦長陳武全之證述，共同被告呂文宗、洪瑞應之供述，認為於接運私貨過程中，上訴人並未在駕駛艙內，當時「長輝九號」由張見光、林宏樹駕駛，「長輝三號」由洪瑞應、陳興團駕駛。惟陳武全就上開覆函所載操控前揭二船各需二位船員一節，另稱：「我想是進行中之狀態」，然搬運私貨時該二船係靜止狀態，則上開證據即不能適用，原判決未說明不採陳武全前揭供述之理由，有理由不備之違法。又呂文宗、洪瑞應、陳興團、張見光、林宏樹雖參與駕駛，惟渠等並不知經緯度及駛向何方，皆賴船長指揮、調度，原判決以渠等如不願意參與，可將船隻駛回高雄港後退出，顯逾越船員所扮演角色及渠等本身應有之學能，有違經驗法則；且未調查渠等五人擔任船員之期間及操控船隻技能如何，即謂渠等未具備有特別熟練之技能，而為不利之認定，顯有調查未盡之違法。㈢、原判決採納呂文宗、洪瑞應之供述，認上訴人不在駕駛艙，然陳興團在原審前審則供證上訴人有在駕駛艙，對此有利上訴人之證據，原審未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。況「長輝三號」駕駛艙僅一個駕駛台，如何能有二人操控駕駛？如為一人操控駕駛，究係何人何時操控及接手？當時「長輝九號」與他船正進行貨物接駁搬運，「長輝三號」之動力主機亦壞掉修理當中，根本無需人員操控駕駛，只要保持「長輝三號」、「長輝九號」平穩即可。原審對此有利證據何以未予採納，並未說明，亦有判決不備理由之違法。㈣、上訴人於警詢、偵查及審判時，均已坦承本件係上訴人一人所為，足證已徹底改過，幡然悔悟。上訴人經濟狀況不佳，家中尚有老母及妻小猶需扶育，此次誤蹈法網，實因貪圖私利而起，上訴人並無前科，素行良好，經此偵、審程序教訓並有期徒刑之宣告後，當知所警惕，應無再犯之虞，原判決未為緩刑之諭知，實非適當云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據上訴人坦承其於九十一年三月十八日，在金門水頭港碼頭，受綽號「阿達仔」者之託，以十二萬元代價，在海上接駁私貨來台，乃與船員呂文宗、洪瑞應、陳興團、張見光、林宏樹，於同月二十二日晚間七、八時許，共同駕駛「長輝三號」拖帶「長輝九號」航行至東經一一九度、北緯二十二度四十分之預定海域，自不詳船名之商船，接駁私菸「七星」牌二十三萬零九百九十包、「峰」牌三萬六千八百包及香菇十八‧五公噸，並藏置於「長輝九號」工作平台船之油壓密艙內私運進口，於報關進港後旋被查獲等情；並輪機長呂文宗，船員洪瑞應、陳興團、張見光、林宏樹就「長輝九號」工作平台船之油壓密艙內被查獲上開私運進口洋菸、香菇之供述；及查獲之上開私貨與查獲時現場照片四幀，卷附長輝海事工程有限公司執照、營利事業登記證、船舶國際證書、噸位證書、船舶登記證書、載重線證書、船舶檢查證書、財政部關稅總局九十一年四月十八日台總局緝字第九一一○二六一五號函暨附件、台灣省香菇研究發展協會九十一年五月二日九十一台菇協字第○一五號函、海岸巡防總局南部地區巡防局九十一年五月七日（九十一）定情字第○四七號函所附鑑定報告、內政部九十三年三月四日台內第字第○九三○○○四六四二號函、財政部高雄關稅局九十一年第○四一三號處分書等證據，綜合判斷，認定上訴人確有與已判決確定之呂文宗、洪瑞應、陳興團、張見光、林宏樹共同私運上開洋菸、香菇進口之犯行。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有共同私運管制物品進口之走私犯行，辯稱：當時伊與「阿達仔」只談走私香菸，沒有談走私洋菇的事，伊在金門出港後約三、四小時，告訴其餘五人要去載私貨，他們都不同意，對方商船之船員用繩梯下到「長輝九號」搬運貨品，伊在「長輝九號」看一下就回到「長輝三號」，伊在「長輝三號」駕駛艙，有時會到甲板走走云云，乃卸責之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而原判決引用陳武全之證述，僅係補充說明其餘業經判決確定之呂文宗、洪瑞應、陳興團、張見光、林宏樹均有共同參與本件走私犯行；且依卷附相片㈢「發現私貨」之包裝袋所示，已可明顯看出內裝香菇（見海巡署高雄市機動查緝隊卷末頁）。上訴意旨就該業經判決確定之呂文宗等五人共同走私部分，及卷內明白顯示私貨內容之相片，猶任憑己意漫為指摘，即非可據為合法上訴第三審之理由。又上訴人身為工作母船「長輝三號」及所拖帶工作平台船「長輝九號」之船長，復自承接受「阿達仔」十二萬元代價前往指定之我國領海外海域接駁私貨，則無論接駁時其有無在「長輝三號」之駕駛艙內，其就接駁搬至「長輝九號」油壓密艙內之上開私貨，自難諉為不知或部分貨物非在其走私犯意內，所為當時其有無在駕駛艙內之單純事實爭辯，俱不影響原審就其共同私運前揭管制物品進口逾公告數額犯行之認定，殊非可執為適法之第三審上訴理由。而宣告緩刑與否，法院本有自由裁量之餘地，原審未諭知上訴人緩刑，上訴人自難以此指摘而據為上訴第三審之理由。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由中論斷綦詳，並無理由不備之可言。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任意指摘為違法，且為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十一 日
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