最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三七四七號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年七月十三日第二審更審判決︵九十年度上更㈠字第四五二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二六四二號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人未經許可，製造彈藥罪刑。固非無見。
惟查：︵一︶、刑事訴訟法第三百七十一條雖規定於第二審被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，但係以被告經合法傳喚且無正當理由不到庭者為限，始得逕行審判。此所謂無正當之理由不到庭，係指在社會通常觀念上，認為非因正當之原因而不到庭者而言。原審審判期日係定民國九十年七月六日上午十時四十分開庭，而上訴人於同月四日即具狀以其妻劉莉君即將於同月五、六日生產，家中無人照顧待產妻小及稚弱長女為由，聲請延展期日，該狀於翌︵五︶日送達原審法院，而劉莉君確於0月0日生產，復有上訴人提出之出生證明書及戶籍謄本等在卷足憑，是上訴人未於審判期日到庭，在客觀通念上顯難謂無正當理由，原審不待其陳述，逕行判決，難謂適法。︵二︶、刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。本件第一審判決係以上訴人未經許可，改造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍及子彈，乃依想像競合犯關係從一重適用八十六年十一月二十四日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項論罪量處有期徒刑一年，並依上開修正後該條例第十九條第一項規定宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年。上訴人不服，提起第二審上訴，原審經審理結果，仍認上訴人有上開犯行，但以上訴人犯罪在槍砲彈藥刀械管制條例上開修正公布前，參照司法院大法官釋字第四七一號解釋意旨，第一審逕依該條例第十九條第一項宣付強制工作，尚有未合，乃撤銷第一審判決，仍適用該條例第十條第一項論處上訴人罪刑，改量處有期徒刑一年六月。原審既係以第一審適用該條例第十九條逕宣告保安處分為不當，而所認定上訴人之犯罪情節並未較第一審判決為重，除非第一審量刑失輕，原審竟撤銷第一審判決後量處較重之刑而未說明其理由，況參諸槍砲彈藥刀械管制條例第十九條業經於九十年十一月十四日修正刪除，原判決即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨意無悖。上訴意旨指摘原判決違法，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄法官 蘇 振 堂法官 張 春 福法官 呂 丹 玉右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八 日
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