最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三七三一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○右上訴人因被告等違反水土保持法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十月四日第二審判決（九十年度上訴字第七○二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第五五○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、乙○○共同基於犯意之聯絡，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即利用不知情之工人自民國八十三年一月間起，至八十六年四月間，在包括台南縣○○鎮○○○段八五二之一、八三七之一、八三七之
二、八三七之四地號等四筆山坡地在內之五十六筆都市計劃範圍內之土地內，擅自開發休閒旅館用地，復未加設防止沖刷、排水設施及地面保護措施，致前開四筆山坡地如遇大雨，致生水土流失。嗣於同年一月至六月初經台南縣政府查獲科處罰鍰，並制止其開挖行為；再經台南縣新化鎮公所於八十六年四月間派員會勘，被告等仍繼續開挖等情。因認被告等均涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項、水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項，及都市計畫法第八十條之罪嫌。惟經審理結果，認為尚不能證明被告等犯罪，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。原判決依據第一審法院九十年一月五日之勘驗筆錄，認定前述四筆山坡地於第一審法院勘驗時，其地勢平坦，雜草叢生，並無如蝕溝等水土流失之現象等情，而據以說明被告等縱有違法開挖之事實，然既未發生水土流失之結果，核與修正前水土保持法第三十三條第三項之罪，必須「致生水土流失」之要件不合，而認不構成上述罪名（見原判決第六頁倒數第四行至第七頁第六行所載）。惟卷查第一審法院九十年一月五日之勘驗筆錄內，並無關於上述山坡地之地勢、草木生長情形及有無水土流失現象之記載（見第一審卷第一一一頁反面至第一一三頁反面）。原判決僅依據上開勘驗筆錄，即謂上述山坡地於第一審勘驗時，其地勢平坦，雜草叢生，並無如蝕溝等水土流失之現象等情，而為有利於被告等之認定，未免速斷。且卷查證人即台南縣新化鎮公所建設課技士李春生於第一審證稱：「（現場原本地貌如何？）原本是小山丘，經過被告挖掘後，才變成現金（今）的階梯形狀……我在八十三年間過去現場看的，當時就已經變化了，整個地形、地貌都已經改變了」、「（上次庭訊提及丘陵遭挖空，是指何部分？）是指前開四筆土地暨水溝左側部分土地丘陵的地勢呈現陡降狀況」等語（見第一審卷第七十四頁、第一一三頁反面）。倘若屬實，則上述山坡地既因被告等違法開挖，致使整個地形、地貌均改變，且呈現陡降狀況，是否有造成水土流失之情形，即非全無疑竇。原審並未就上述山坡地有無因被告等違法開挖而造成水土流失之情形，向主管機關函查明白，或傳訊證人李春生到庭詳加詰問究明釐清，僅憑上述勘驗筆錄，遽認上述山坡地並未因被告等之開挖行為而發生水土流失之結果，而為有利於被告等之認定，依上說明，自仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令。㈡、公訴意旨另以被告等未經主管機關核可，即在上述都市計劃範圍內之土地內，擅自開發休閒旅館用地，經台南縣政府依法科處罰鍰並制止其開挖行為，惟被告等仍繼續開挖等情，認被告等另涉犯都市計畫法第八十條之罪嫌。原判決以台南縣政府雖先後於八十六年四月十日、同年月十五日、同年八月二十日，以八六府農保字第五九六五三號、第六二二八二號，第一四六二八六號函對甲○○處以罰鍰，並命其恢復原狀。惟甲○○對上述三次行政處分均提起訴願，而經台灣省政府訴願審議委員會分別以八六府訴一字第一五七四八九號、第一五七四七九號，及第一七二五一○號訴願決定書決定將原處分撤銷，視為未經處分。因認甲○○所為與都市計畫法第八十條「不遵前條規定拆除、改建、停止使用或恢復原狀者」之要件不合，而不成立該罪。惟卷查台灣省政府上述三號訴願決定書主文均記載「原處分撤銷，由原處分機關另為處分」等旨，有上開訴願決定書影本三份附卷可稽（見第一審卷第一四五頁至第一四七頁）。則台南縣政府嗣後有無依照上述訴願決定書主文所示另為其他處分？抑或仍維持原處分？即不無疑問。究竟台南縣政府於前揭三次訴願決定後，分別對於邱永福在都市計劃範圍之土地內違法開挖之行為作如何之處理？有無續對邱永福處以罰鍰或命其恢復原狀？其最終處理之結果如何？此與被告邱永福所為是否成立都市計畫法第八十條之罪名攸關，自有詳予究明釐清之必要。原審對此未詳加根究調查明白，僅以上述行政處分均經台灣省政府訴願審議委員會分別決定撤銷，即認甲○○所為與上開罪名之構成要件不合，而為其有利之認定，亦嫌速斷。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十八 日
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