最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三八五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 唐肇豪律師上 訴 人即 被 告 乙○○右 一 人選任辯護人 孫天麒律師右上訴人等因被告等重傷害等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月六日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第一一八○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一六八四九、二○二四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○使人受重傷未遂及乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回部分：
一、關於上訴人甲○○部分：本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○以共同使人受重傷未遂，累犯罪刑部分之判決，改判仍論上訴人甲○○以共同使人受重傷未遂，累犯罪，判處有期徒刑參年，固非無見。
惟查：（一）法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，並為發現真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，而後綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而事實仍欠明瞭，尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。經查甲○○固坦承持水果刀砍傷被害人彭紹瑾；但彭紹瑾自始即稱：伊係遭開山刀砍傷，砍傷伊之人非甲○○云云，並指稱：「砍我之人是小平頭，而且頸子比較長，臉上沒有這麼多青春痘的痕跡，皮膚、身高差不多，砍我的人比較瘦」、「砍我的人跑步背會駝駝的，臉型是有點像，但砍我的人臉下方比較削瘦」等語（詳民國八十五年度偵字第一六八四九號卷第二六○、二六一頁）、「砍我的人拿開山刀，水果刀不可能造成這樣傷害」、「我記憶不是他（指甲○○砍我），而且在警局他所表演也不符，可以調錄音帶、錄影帶出來比對。而且我腳也沒被砍，被告所言不對，被告甲○○將我的車子顏色說錯，且打我的人比較瘦，而且走路駝背，且被我推倒，而且我身上被砍四刀也不是一刀」等語（詳原審上更㈠卷第一四二至一四三頁），而甲○○於原審前審受命法官訊問時供承：「我是從駕駛座的前門砍，我砍他腿部一刀，拉扯後就走了，我拿水果刀砍」（詳同上卷第一四二頁），已與被害人所述被害情節不符。另共同被告聞守南於八十五年八月一日警訊時亦供承：「甲○○持小型開山刀衝上前去砍殺」等語，並繪製該小型開山刀圖示在卷（詳八十五年度偵字第一六八四九號卷第八頁、第一十四頁反面、第二十九頁），目擊證人顧家帆於案發後三日之八十五年五月二十一日於警訊中亦證稱：「發現一名歹徒持開山刀連續砍殺路人後，路人跌倒……」等語（詳八十五年度偵字第二○二四○號卷第一九八、一九九頁），何以甲○○自稱係持水果刀？其所稱之水果刀究係何種型式？能否造成被害人身上之傷勢？此攸關甲○○之自白是否與事實相符之認定，即有再加查證之必要。且查上訴人甲○○如係預藏刀械行兇，是否會有「對刀型誤認」或「緊張之際出擊，所見不全，記憶不周」之情形？又雖台北市政府警察局刑事警察大隊（下稱市刑大）於八十九年九月十五日北市警刑大一字第八九六四四八四一○○號函復稱「原承辦人員業已他調，經電詢表示，該案並未在該大隊做現場表演」等詞（原審上更㈠卷第一五○頁），惟八十五年八月三十日市刑大確曾借提甲○○追查贓證共犯，並於解還甲○○之還押報告書三、執行結果中稱：本案經本隊帶同被告甲○○前往台北市○○街○○○巷案發現場查證錄影做案經過等情（詳第一六八四九號偵查卷第二六二頁），而原審前審已認有調閱錄影帶以查明真相之必要，並於八十九年九月二十七日以院賓刑子字第八六八三號函詢彭紹瑾，究由何單位主導現場表演？有無錄影？原審前審未待被害人彭紹瑾函復或傳訊被害人到庭說明，即行判決，本院前次發回意旨已予指明，原審仍未調查釐清，遽行判決，其調查職責，自有未盡。（二）原判決於理由中雖敘明張金城、甲○○、郭鴻賓、聞守南共同使人受重傷未遂等旨，但於事實欄並未認定甲○○有共同使人受重傷之犯意聯絡，本院上次發回意旨亦已指明，原判決仍未於事實欄認定，致有理由失所依據之違誤。
二、關於上訴人乙○○部分：本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人乙○○以參與犯罪組織，累犯罪刑部分之判決，改判論上訴人乙○○以結夥三人以上意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，累犯罪，判處有期徒刑壹年捌月，固非無見。
惟查：（一）人民固有結社之自由，惟以犯罪為宗旨之結社，藉多眾之智與力以圖破壞公共秩序，自有排除及預防之必要，組織犯罪防制條例乃為維護社會秩序，保障人民權益，對於發起、主持、操縱、指揮及參與犯罪組織者予以處罰而制定。行為人有其中一行為者，而不問其參加犯罪活動與否，犯罪即屬成立。如參與犯罪組織，從而利用所參與之犯罪組織進而實現其與該犯罪組織之目的相關之犯罪行為者，應有刑法第五十五條後段之適用，且因其惡性較其他單純犯罪者及單純組織犯罪結社者為重，組織犯罪防制條例第五條乃規定：犯罪組織成員犯本條例以外之罪，而依刑法第五十五條規定，與本條例所規定之罪從一重處斷者，加重其刑至二分之一，以懲其惡。故對犯罪組織成員牽連犯該條例以外之罪，就其所犯數罪間，依刑法第五十五條規定從一重處斷後，即應就該重罪所定之法定刑最高度及最低度同加減至二分之一之範圍內定其宣告刑。原判決認定乙○○所犯事實欄二部分犯行，係犯刑法第三百二十條第二項、第三百二十一條第一項第四款加重竊佔罪、第三百零四條第一項之強制罪、第三百零五條之恐嚇危害安全罪等，並與其所犯組織犯罪防制條例第三條第一項後段之罪，有方法結果之牽連關係，依法應先就各罪比較其輕重，擇一重罪後再予加重處斷，方屬適法。然原判決依組織犯罪條例第五條規定，將牽連各罪均加重其刑至二分之一後比較其輕重已非適當。又原判決認上訴人乙○○所犯各罪以刑法第三百二十條第二項、第三百二十一條第一項第四款之加重竊佔罪為重，而應依加重竊佔罪論處，然刑法第三百二十一條第一項第四款之最高度刑（五年以下有期徒刑）及最低度刑（六月以上有期徒刑）與組織犯罪防制條例第三條第一項後段之罪刑相同，惟後者法定刑尚有得併科罰金新台幣一千萬元以下罰金之規定。如僅就各罪之法定本刑而言，似以組織犯罪防制條例第三條第一項後段之罪較加重竊佔罪為重，原判決認係加重竊佔罪為較重之罪，究係依據何種規定而定其比較之標準，並未敘明其理由，難謂無判決適用法則不當及判決理由不備之違誤。（二）按實質上或裁判上一罪，其既判力之時點，應以最後審理事實法院宣示判決之日為準，凡在最後審理事實法院宣示判決前發生之事實，均為原確定判決既判力所及。原判決認定乙○○自七十八年間，加入以犯罪為宗旨之幫派結社竹聯幫，於出獄後仍繼續參與，並未退出或終止，迨至八十五年九月二十一日自行到案，而認乙○○犯有參與犯罪組織罪刑。但乙○○曾因參與以犯罪為宗旨之結社，經台灣高等法院於八十年十一月二十七日以八十年度上易字第四九一八號刑事判決，判處有期徒刑伍月確定，此有上開判決書及台灣高等法院全國前案紀錄表可按（詳八十五年度偵字第二○二四○號卷第一一七頁、原審上更㈠卷二十二頁），則該判決之既判力之時點，應以最後審理事實法院宣示判決之日即八十年十一月二十七日為準，凡在宣示判決前發生之事實，均為原確定判決既判力效力所及。原判決竟將前案宣示判決前即八十年十一月二十七日前之行為，於本案違反組織犯罪防制條例案件中再加以裁判，有適用法則不當之違法。以上或為檢察官及上訴人乙○○、甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○使人受重傷未遂及乙○○部分仍有撤銷發回之原因。乙○○所犯竊佔罪，原審既認定與其所犯組織犯罪防制條例第三條第一項後段之罪，有方法、結果之牽連關係，並依該條例第五條之規定加重其刑，而該加重其刑乃屬刑法分則之加重，則該牽連之竊佔罪部分，自得上訴於第三審法院，併予敍明。
乙、上訴駁回部分（即關於上訴人甲○○違反組織犯罪防制條例罪部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○違反組織犯罪防制條例罪部分之科刑判決，改判論上訴人甲○○以參與犯罪組織，累犯罪，判處有期徒刑拾月，並諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作參年。係依憑同案被告聞守南、張武興、證人蔡式輝、警員胡萬定、王俊人等人之證詞，並參酌卷附敘明竹聯幫為有內部管理結構，以犯罪為宗旨，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性組織之台北市政府警察局八十五年十二月十七日（八五）北市警刑大預字第九三三三九號函及內政部警政署八十五年十二月十九日（八五）警署刑檢字第一○○七○七號函及其附件等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人甲○○否認有違反組織犯罪防制條例之犯行，並辯稱：伊未參與竹聯幫云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明證人張武興於原審前審調查中改稱：警訊中伊遭刑求云云，為其事後卸責迴護之詞，不足採信。又上訴人縱於組織犯罪防制條例公布施行前在押，僅係無法實施犯罪而已，對於參加犯罪組織之事實並無改變，仍應依組織犯罪防制條例第三條第一項後段論罪之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則之違法情形存在。且查原審已於判決理由中敘明其認定上訴人甲○○仍繼續參與竹聯幫所依憑之證據，並已於犯罪事實中敘明上訴人甲○○於八十五年八月二十三日起至八十七年七月十日具保停止羈押之事實，上訴意旨仍以其非竹聯幫成員，伊於八十五年八月二十三日因案羈押收押禁見，無從參與犯罪組織，而指摘原判決違法云云，核係純就原審採證認事職權之適法行使及原判決理由已經說明之事項，任意指摘，及為單純事實上之爭辯，並未就原判決關於此部分所為論斷究如何違背經驗法則、論理法則，依據卷內訴訟資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞法官 石 木 欽右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 二 月 十 日
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