最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三八０七號
上 訴 人 甲○○右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年五月十八日第二審更審判決︵九十三年度上更㈠字第一○八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二二八○二號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人甲○○連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對上訴人所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。而修正刑事訴訟法係於民國九十二年二月六日經總統公布施行，同日公布施行之修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：﹁中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。﹂，查被害人Ａ女於警詢之指證，係在修正刑事訴訟法施行前依舊刑事訴訟法法定程序進行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受修正刑事訴訟法之影響，上訴意旨謂無證據能力云云，尚屬誤會。另上訴人於原審固曾聲請再傳訊被害人Ａ女，原審因事證已明，認無必要而漏未於理由中說明，程序上雖不無瑕疵，但於本件判決本旨顯無影響，自不得據為上訴第三審之適法理由。又原判決對於如何認定上訴人有對於十四歲以上未滿十六歲之被害人為性交之不確定故意，已於理由內詳予論斷及說明，不能任意指為違法。末查，上訴人前曾因二次逃亡及妨害家庭等罪，分別於八十六年及八十七年間經海軍陸戰隊司令部判處有期徒刑八月、二年及三年二月確定，本案依法不得宣告緩刑，原審以第一審適用刑法第七十四條第一款諭知緩刑不當，予以撤銷，仍處與第一審相同之有期徒刑六月，核無違法可言。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 洪 文 章法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 八 月 三 日
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