最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四二八九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 蔡宏修律師被 告 甲○○
戊○○丁○○丙○○右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年三月二日第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第一二六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一二二九八號、八十七年度偵字第四四七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○原係台南市市長，被告甲○○則為前台南市政府工務局長，均為依據法令從事公務之人員，民國八十三年間，乙○○任職台南市長期間，金座建設股份有限公司之原負責人即被告丙○○在台南市○○路○○○號興建天闕大樓，急需資金週轉，惟因該大樓尚未完全完工，無法取得使用執照，以辦理保存登記，憑以向銀行貸款，乃向時任市長之乙○○研議提前取得使用執照事宜，經乙○○首肯後，丙○○即申請核發使用執照，但該市政府工務局建築管理課承辦人即被告戊○○、丁○○勘驗時，發現大樓之停車場車道寬度僅五公尺，與規定須五點五公尺不符，且鄰房毀損糾紛部分亦未向法院提存鑑估費、消防設備及升降設備亦未合格，拒予核發使用執照，丙○○獲悉上情，不思改善缺失，反向乙○○求助，乙○○與甲○○共同基於圖利丙○○之犯意，要求戊○○、丁○○務必發照，戊○○、丁○○乃於八十四年一月五日聯名簽呈，謂申請事項諸多與規定不符，不可發照，乙○○即與甲○○、丙○○商量後批示：「一、先准核發使用執照影本。二、鄰房糾紛尚未解決前提供照鄰房要求最高金額新台幣（下同）三百六十萬元提存。三、所有缺失依規定修正完成後再核發正本」。戊○○、丁○○，仍覺不妥，於翌日再聯名簽呈重申不應發照之旨，乙○○、甲○○仍對戊○○、丁○○二人施壓，乙○○並於簽呈上再批示：「依前簽辦理」。戊○○、丁○○懼於市長之職權，遂同意照辦，明知天闕大樓之檢查不合格及上級長官乙○○之命令違法，仍於八十四年一月六日於渠等職務上所掌之公文書使用執照虛偽記載「查依核准圖說建築完竣」等語，予以核發使用執照，足生損害於台南市政府對建築物管理之正確性並圖利丙○○。乙○○恐將正本交與丙○○，有違規定，乃只將影本交與丙○○，私下則囑甲○○將使用執照正本交由工務局長辦公室不知情之工友蔡青秀轉交丙○○之秘書王煌樟以辦理該建物之保存登記，丙○○迅於八十四年一月七日向前華僑銀行台南分行辦理貸款七億元，因而節省利息二千二百五十四萬元（丙○○若未提前向銀行貸款，則須向民間週轉，依民間利率水準月息二分計算）及餘屋虧損之利益，因認乙○○、甲○○、戊○○、丁○○均係犯八十五年修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，刑法第二百十三條之公文書不實登載罪。乙○○並就其違背職務核發使用執照之行為，收受丙○○所交付之四百萬元賄賂，另犯同貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，丙○○則犯有同條例第十一條第一項之行賄罪等語。經審理結果，認犯罪不能證明，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○部分之科刑判決，改判諭知乙○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○均無罪，固非無見。
惟查㈠本件原判決認台南市政府依據內政部六十六年一月十日台內營字第七○六二○五號、六十六年四月六日台內營字第七二一三一○、七十三年七月九日台內營字第二四一○一八號函示之內容，資為乙○○、甲○○、戊○○、丁○○無圖利、公文書登載不實之依據。但查內政部七十三年七月九日台內營字第二四一○一八號函稱：起造人已按主管建築機關核發之建造執照建築完成，合於建築法第七十條之規定申請使用執照，即不得率予拒發者，係以其原發建築執照與建築物工程未違背法令者為要件等語（見第一審卷㈡第三○六頁）。似指原發建築執照時若有違背法令，一概不可核發使用執照。但內政部之上開第七二一三一○號函釋又明示：「查建築工程完竣後，地方主管建築機關應自接到申請使用執照之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物設備等與設計圖樣相符，應發給使用執照，建築法第七十條訂有明文。是則起造人已按主管建築機關核發之建造執照建築完成，合於建築法第七十條規定，申請使用執照，即不得率予拒發，前經本部以六十六年一月十日台內營字第七○六二○五號函釋在案。本案台灣省農業試驗所辦公大樓建築工程於申請核發使用執照時，發現未依法裝設消防自動警報設備，該管主管建築機關於審核發照（建造執照）時顯有疏忽，其有關人員及受委託設計之建築師應依上開部函之規定，依法核處。至該建築物未依法裝設之消防自動警報設備，仍應於領得使用執照後三個月內補裝完竣，以維公益」等語（見原判決第一九頁）。似又認主管建築機關於核發建造執照時，有所疏忽，致起造人已依建造執照完成建築，合於建築法第七十條規定，申請使用執照，即不得率予拒發，但疏未審核之部分仍應於領得使用執照後三個月內補裝完竣。而本件天闕大樓之車道不符規定部分，於領得使用執照正本之前，業據金座公司改正為五點五米，此據戊○○、丁○○供述明確（見他字卷第四二、四七頁）。上開二函文，究以何者為可採，攸關核發使用執照合法性之認定，自有查明釐清之必要。㈡原判決認定乙○○收受丙○○之四百萬元支票，於提示付款後存入乙○○外甥洪輝林之台南中小企業銀行安南分行第○七一二八號帳戶中，並由乙○○之妻吳麗卿將存摺交與其所經營之治銘股份有限公司總務蘇千芬提領後交與洪輝林等語。丙○○亦供稱：該筆四百萬元之支票，一部分係償還乙○○代墊田園府城建築案與鄰房糾紛之金額一百多萬元，其餘部分則係給吳仲基參選省議員選舉之捐款，但因乙○○不善理財，一旦交與乙○○後，恐即花光，欲交與吳麗卿時，適吳女外出開會，故將支票交由吳仲基之父親吳灻霖處理；至於為何會軋入洪輝林之帳戶，其並不清楚，其與吳仲基不熟。吳仲基在偵查中亦證稱：其聽父親吳灻霖言及，其將上開支票交與洪輝林等語（均見原判決第三十四頁）；則原判決認定上開四百萬元中之二百餘萬元為付與吳仲基之政治獻金，尚與事實不符。至雖據丙○○所稱：其餘之一百餘萬元，係償還乙○○代墊田園府城建築案與鄰房糾紛之金額，但未就兩人間相關資金之流向加以查證，亦未就丙○○帳冊所載之內容，綜合研判犯罪事實之有無，遽以乙○○自丙○○處收受之金錢縱非政治獻金，亦僅能說明兩人之間有金錢往來之事實，尚不足以證明上開款項為賄款云云，難謂為適法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
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