最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四三四七號
上 訴 人 甲○○右上訴人因強盜案件，經台灣高等法院台中分院中華民國九十三年五月十三日第二審更審判決（九十二年度上重更㈠字第五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一八二○三號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強盜而擄人勒贖部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○患有精神分裂症，為精神耗弱之成年人（民國000年00月000日生），前於八十一、二年間曾犯十二件竊盜、十四件搶奪、七件強盜（其中二件為強盜而強制性交）案件，經判處無期徒刑，褫奪公權終身確定，目前在執行中。上訴人於前開案件被查獲並羈押後，至八十二年三月七日具保停止羈押，仍處於精神耗弱狀態，嗣因缺錢花用，復另行起意，基於意圖為自己不法所有，強盜、強盜而擄人勒贖之概括犯意，或攜帶翁○楠（另案處理）所交付，原供上訴人自衛使用如原判決附表（下稱附表）二編號１所示之中共製制式半自動黑星手槍一支（下稱黑星手槍）、子彈數發（上訴人先持有該供自衛用之黑星手槍、子彈，嗣另行起意犯本罪，與本案係數罪關係，持有黑星手槍、子彈部分前經另案判處有期徒刑二年確定，於本案由原審判決免訴，不在依職權逕送審判範圍）；或攜帶意圖供本件犯罪之用而持有可供軍用具殺傷力如附表二編號２、３、５所示之槍枝三支（編號２、３之槍枝，係由上訴人與共犯陳○宏於八十三年二月間在台中市之玩具店購得；編號５之槍枝，係由共犯葉○忠於八十二年十一、二月間向案外人林○峰借得）；或持不具殺傷力之玩具槍、彈匣、不具殺傷力之模型子彈、手銬、電擊棒等物（詳如附表二編號
４、９之⑵、、、、所示），資為強盜、強盜而擄人勒贖之工具。上訴人旋即夥同十四歲以上未滿十八歲之少年呂○○（000年0月0日生，業經另案判刑確定）共犯如附表一編號所示之罪；或夥同陳○宏共犯如附表一編號所示之罪；或夥同陳○宏、葉○忠共犯如附表一編號至所示之罪（陳○宏係000年0月000日生，於八十三年五月二十一日之前為編號至所示行為時，係十四歲以上未滿十八歲之少年，業經另案判刑確定；葉○忠部分則另案通緝中）；或夥同陳○宏、張○民共犯如附表一編號所示之罪（張○民部分業經另案判刑確定，另編號之犯行並利用心神喪失之梁○隆共同為之）；或夥同陳○宏、張○民、葉○忠共犯如附表一編號所示之罪。其中附表一編號部分係犯強盜罪而擄人勒贖；其餘部分則係以強暴、脅迫之方法至使各該被害人不能抗拒，而強取或使其交付財物。其各次之具體犯罪事實、詳細犯罪時間、地點、被害人、共犯姓名，詳如附表一所示等情。因而撤銷第一審關於強盜而擄人勒贖部分之判決，依牽連犯改判論處上訴人成年人與少年共同連續強盜而擄人勒贖罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實認定，上訴人等人意圖供本件犯罪之用而持有可供軍用具殺傷力如附表二編號２、３、５所示之槍枝三支，資為犯強盜罪、強盜而擄人勒贖罪之工具。理由並說明，附表二編號２、３、５所示槍枝，經鑑定結果，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）八十三年七月一日刑鑑字第七二六二一號鑑驗通知書在卷可稽。該槍枝既具有殺傷力，即可供軍用，亦經國防部八十三年一月二十四日崑峻字第○五三二號函說明在案。因認上訴人持有上開槍枝部分，係犯刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍砲罪，並與強盜、強盜而擄人勒贖罪有方法結果之牽連關係，應從一重之強盜而擄人勒贖處斷。惟依卷內資料，扣案如附表二編號２、３、５所示槍枝經刑事警察局鑑定結果：「編號0000000000槍（即附表二編號５之槍枝）係以德國製８ＭＭ模型半自動手槍改造而成，主要材質為金屬，槍管已換裝土製金屬材質槍管，機械性能良好，若裝填子彈適當，認可擊發具殺傷力」；但「編號0000000000槍（即附表二編號２槍枝）係玩具半自動手槍，編號0000000000槍（即附表二編號３槍枝）係玩具轉輪手槍，主要材質為﹃塑膠﹄，均係以擊發底火藥作為發射動力，機械性能良好，﹃至於是否具有殺傷力，請卓參檢附之槍枝殺傷力鑑驗說明﹄」（見偵字第一○五三二號卷影本第一四一頁）。依該鑑驗通知書顯示，編號0000000000、0000000000槍枝（即附表二編號２、３槍枝）部分，並未直接認定是否具有殺傷力；亦即是否已達於具有殺傷力之標準，尚待法院「卓參檢附之槍枝殺傷力鑑驗說明」以為判斷。乃原判決並未具體說明該二支「塑膠玩具槍」，已達於具有殺傷力所憑之依據，即逕謂該「塑膠玩具槍」經刑事警察局鑑定結果具有殺傷力，已與證據資料，不相適合。又刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍砲罪，以該槍砲可供「軍用」為構成要件之一，而是否可供「軍用」，應依證據證明之。原判決雖引用國防部八十三年一月二十四日崑峻字第○五三二號函，說明具有殺傷力之槍枝「應認皆可供軍用」（見原判決第九面末行、第十六面倒數第二行、第三行）。但上開函文並非針對本件涉案槍枝所為之鑑定，且該函說明係記載：「鑑於槍枝性能均具殺傷力，且係經各使用單位（或個人）程式選用後，使區分軍用、警用或自衛等用途範圍；換言之，具殺傷力性能之槍械，均可供軍用、警用或自衛用，故對法務部所屬各級檢察機關受理之非法槍械（含擬似國軍、警用制式槍械或土造、改造及玩具槍等），應依本部⒎⒐崑峻字第七三四號函，比照警察機關輯獲（諒係緝獲之誤）非法槍械送鑑方式（管道）統一送內政部刑事警察局，以槍械性能是否確具殺傷力為鑑驗重點」，並非謂具有殺傷力之槍枝，均可供軍用。原判決逕認附表二編號２、３、５所示槍枝（其中編號２、３槍枝，係「塑膠玩具槍」，是否具殺傷力尚屬不明，已見前述），因具有殺傷力「應認皆可供軍用」，而論以刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有軍用槍砲罪，亦嫌速斷。㈡、不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。又告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，兩者迥然不同。原判決以：附表一編號之被害人廖○儀雖於警詢時表示傷害之告訴，但並未檢具任何證明，且未述及受有如何之傷害，尚無法證明上訴人確有傷害之犯行。因公訴人認傷害部分，與有罪之強盜而擄人勒贖犯行，有方法結果之牽連關係，爰不另為不受理之諭知（見原判決第二十六至二十七面，理由貳部分），至將「無罪」與「不受理」混淆，亦有未合。原判決既有違誤，應認關於強盜而擄人勒贖部分，仍有發回更審之原因。又不得上訴第三審之僭行公務員職權罪、詐欺罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。另附表二編號６之制式手槍彈匣一個、９之⑴之不具殺傷力模型子彈二十三發，倘欲依供犯罪預備之物沒收（見原判決第二十五面第十四至十五行），宜於事實欄為具體之認定，並敘明所憑之證據，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
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