最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四三五二號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 宋永祥律師
陳芝荃律師右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年五月二十日第二審判決（九十三年度上重訴字第一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一一五六七、一三八七八、一五八三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。䎏
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十八年六月間某日，在台中市○村路○○○路口之某泡沫紅茶店，借貸新台幣（下同）四十五萬元予綽號「阿發」之不詳姓名成年男子，同時自「阿發」處收受義大利ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ廠製ＴＺ７５型口徑９ＭＭ（槍枝管制編號0000000000），及加拿大ＤＡＣ廠製３９４型口徑９ＭＭ（槍枝管制編號0000000000），均具殺傷力之制式半自動手槍各一支（含彈匣三個），同具殺傷力之制式子彈二十八顆、土造子彈三顆，約定一星期後，於「阿發」返還借貸款項後隨即將該批槍彈交還，上訴人遂允諾代為保管並攜回其位於台中市○○○街○○○號租處藏放，惟「阿發」未依約還款，上訴人始終予以保管藏放在上開租處。陳柏州（另經檢察官起訴）、陳鴻祺於九十二年六月六日二十三時三十分許，經招攬前往台中市○○路○○○號四樓「真情人ＫＴＶ酒店」飲酒消費，於翌日凌晨一時許欲結帳離去時，該酒店之服務人員胥世賢、沈聰杰等人告知消費金額共二萬七千六百元，陳柏州、陳鴻祺聽聞後大為吃驚，遂告知店方所帶金錢不足，且與先前招攬之消費方式、金額並不相符，然經雙方爭執，仍無結果，胥世賢乃要求陳柏州、陳鴻祺應設法聯繫其他親友立即出面代為償還消費帳款，遂由陳柏州以電話就近聯繫與該酒店人員有所認識之友人張惠婷出面處理，希能經由張惠婷協調，將消費金額減低，並請張惠婷攜帶現金前來支付。陳柏州因恐遭詐騙，旋即又撥打電話予堂兄陳癸廷（另經檢察官起訴），告知消費遭酒店灌水一事，並委請陳癸廷代為聯絡上訴人一同前來處理。陳癸廷與上訴人乃相約於台中市○○路、民權路口會面後再同往，上訴人並自其租住處取出前揭制式半自動手槍二支及子彈數顆攜帶前往。同日凌晨二時十八分許，上訴人與陳癸廷抵達「真情人ＫＴＶ酒店」，即由上訴人取出已裝填子彈之其中義大利廠製制式半自動手槍交由陳癸廷持有，另支加拿大廠製之制式半自動手槍則由其自行持用，相偕進入該酒店後，見陳柏州、陳鴻祺、張惠婷與胥世賢、沈聰杰等人均在大廳內商談酒帳付款事宜，上訴人欲如廁遂獨自往化妝室方向走去，聽聞任職會計之黃文全質問「究竟要來付錢或吵架？」時，心生不滿，如廁完畢後返回大廳，行經酒店內電梯左側吧檯前方時，隨即抽出插於腰際之加拿大廠製之制式半自動手槍，往吧檯旁之製冰機發射一槍，再往吧檯後方安全門發射第二槍，此時，恰黃文全迎面而來，上訴人心生不悅，竟基於殺人之犯意，以手持之手槍槍托敲擊黃文全頭部左上方，質問：「現在還要付錢嗎？」等語，黃文全應聲倒地，陳癸廷見狀，亦拔出插於腰際之手槍並拉滑套、開保險，然因子彈卡住，滑套無法拉開而持該把手槍站立一旁，上訴人見黃文全倒地後，上前朝黃文全頭部左側太陽穴，距離約十公分處發射第三槍，使黃文全因而受有頭部槍彈創、顱腦挫裂創併大量出血之傷害，當場已近無生命跡象，上訴人更以腳踢黃文全，並稱：「不要假了，起來」等語。嗣再持槍抵住胥世賢頭部質問是否酒店負責人，經胥世賢否認，乃以槍柄敲擊胥世賢頭部，胥世賢以手撥開後，上訴人隨即向大廳內沙發後方之矮櫃開射第四槍，復持槍朝沈聰杰質問是否為酒店負責人，經沈聰杰否認後，上訴人等方一同離去。黃文全經送醫急救無效，於同日凌晨二時二十五分許死亡等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人未經許可，寄藏手槍，又殺人等罪刑，固非無見。
惟查：㈠、主文乃法院標明被告事件所為判決之結果，為判決書應記載之事項，其內容非唯必須與事實理由及適用法條相連貫，且前後主文間之記載亦不得互有衝突，否則即非適法。原判決主文第二項於論處上訴人殺人罪刑時，係諭知「又殺人，處有期徒刑拾肆年陸月，褫奪公權肆年。扣案之制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）及彈匣壹個均沒收。」惟於後段記載上訴人所犯寄藏手槍與殺人等罪之應執行刑時，竟漏未併為諭知上開「褫奪公權肆年」部分，致其主文之記載相互矛盾，難認適法。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項所稱「持有」，係指為自己占有槍砲、子彈，置於自己實力支配下之意；所謂「寄藏」，係指受寄他人之槍砲、子彈，為之隱藏而言。原判決係認定「阿發」向上訴人借款四十五萬元時，由「阿發」交付上開制式手槍、子彈予上訴人，約定一週後償還借款時，上訴人須同時將該槍彈返還「阿發」，因「阿發」未依約還款，上訴人始終保管該槍彈。如果無訛，上開槍彈自係「阿發」交付上訴人作為借款之擔保物，其既因借貸而質押於上訴人處，上訴人即非受「阿發」委託，而為之隱藏，是上訴人顯係為自己占有該槍彈之意而持有，非屬受託寄藏上開槍彈而持有，自應論以持有手槍、子彈之罪，原判決認上訴人此部分係成立寄藏手槍、子彈罪，自有適用法則不當之違誤。㈢、原判決認上訴人「見黃文全倒地後，更上前朝黃文全頭部左側太陽穴，距離約十公分處發射第三槍，使黃文全因而受有頭部槍彈創、顱腦挫裂創併大量出血之傷害，當場已近無生命跡象」（見原判決第四頁第十一至十三行），然理由中則引用目擊證人胥世賢先後供證所稱：「……他就衝過去用槍抵住死者黃文全的頭，並說『現在還要不要付錢？』、『還要付多少？』，然後就把黃文全壓在地上，朝抵住的部位開槍」、「開槍的那名男子用槍抵住黃文全的太陽穴，然後就開槍了」、「他用槍抵住他的頭」、「是打倒在地上，開槍的人用手把黃文全抓起來再開槍」、「……黃文全打倒在地後，開槍的那個人用左手抓住黃文全的左手臂把他拉起來，用槍抵住他的太陽穴開槍，開了一槍」、「是貼著黃文全左邊太陽穴開槍」，及劉陸仁在第一審證述：「第三槍是將死者拉起來用槍抵住死者頭部開槍」各等語為其論證（見原判決第十頁第十五至十六行、第十一頁第十六至十七行、第十二頁第一行、第十二頁第四至五行、第十三頁第四至五行、第十三頁末行至次頁首行、第十五頁第七至八行），其就上訴人持槍射擊黃文全時，係於距離左太陽穴約十公分處即開槍，或以槍抵住頭部後再開槍之事實認定，與理由論述顯屬不相適合，非無判決理由矛盾之可議。㈣、上訴人於原審具狀辯稱：「……則衡諸常理，持槍近距離朝人頭部開槍必死無疑，被告何須再有『不要假了，起來』之語？反見被告尚且不知槍枝走火有傷及黃文全太陽穴之情，而有斯語」（見原審卷第六十頁），原判決亦認「甲○○見黃文全倒地後，更上前朝黃文全頭部左側太陽穴，距離約十公分處發射第三槍，使黃文全因而受有頭部槍彈創、顱腦挫裂創併大量出血之傷害，當場已近無生命跡象，甲○○更以腳踢黃文全，並向黃文全稱：『不要假了，起來』一語」（見原判決第四頁第十一至十四行）；而依解剖報告書「屍體外表所見」欄之一所載：「頭部左顳部有一槍彈創，距耳朵上緣三公分，創口大小約一乘一公分」（見相驗卷第三七頁）以觀，該槍彈創口似位在黃文全左耳上端頭髮遮蔽處。則上訴人開槍後，當場能否看出黃文全左顳頭部已中彈，即與其所辯是否可採及犯罪事實之認定，至有關係。原判決雖未予採納上訴人所辯，然亦未就此詳予論列不足憑採之理由，尚欠允洽。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十七 日
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