最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四四六一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○
送達代二樓之右上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年五月二十日第二審更審判決（九十三年度上更（一）字第二一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵續字第二七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以經向台灣桃園地方法院檢察署調取八十七年度他字第九九三號、八十七年度他字第一五二二號、八十八年度偵字第二七六號偵查卷宗，核閱結果，桃園縣警察局八德分局八德派出所於民國八十七年九月十一日中午十二時三十分許，於桃園縣八德市○○路○段○○○號捷登貨運公司查獲之「仙芝柔去疤精華露」產品三十八箱、「 DNA豐胸貼片包裝外盒」十三箱，並無警察機關聲請搜索扣押之聲請書件、搜索扣押筆錄、清單，乃未具備要式搜索要件，警方於執行搜索後，並未呈報檢察官或法院任何記錄或公文，亦無警察機關將本案移送檢察官偵辦之文號，其所實施之扣押並未依照檢察官或法官之命令執行而逕行扣押並交付告訴人自行保管，有違法定程序，該違法取得之證據難認有證據能力，自不得採為不利於被告甲○○之證明，因而維持第一審以被告犯罪不能證明，諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，然其手段仍應合法純潔、公平公正，以保障人權。因之，執法機關違反刑事訴訟法之相關規定執行搜索，因而取得之證據，以及依各該證據所發現之其他衍生證據，除法律另有規定者外，應否排除其證據能力，自應就執行之司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡精神，依比例原則具體認定之，若該違法搜索所違反法定程序之情節甚為嚴重，不予排除其證據能力，已難維護人民對司法公平公正之信賴，且難抑制偵查機關違法之搜索，則就司法警察（官）違法搜索所取得之證物及相關證人之證言，應予排除，始符公平正義。即九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十八條之四亦規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。本件原判決以警察機關違法搜索取得之證據，難認有證據能力，認無從採為不利被告之證明，並未於理由內說明如何斟酌上開所述情形及本於人權保障與社會安全之均衡精神，依比例原則具體審認上開證據應排除其證據能力之理由，揆之上開說明，遽為被告無罪之認定，難謂無判決理由不備之違法，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
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