最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四四六二號
上 訴 人 甲○○
送達代收人 高志明律師右上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年五月十九日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第六０號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第二四七九、二四八０、二四八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，依想像競合犯之例，從一重改判論處上訴人連續銷售私運進口逾公告數額之走私物品罪刑，固非無見。
惟按關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，應優先於刑法總則第三十八條沒收規定之適用。本件上訴人以一行為同時觸犯懲治走私條例第三條第一項之銷售私運進口逾公告數額之走私物品罪，及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證之菸類罪，應依刑法第五十五條前段想像競合犯規定從一重之銷售走私物品罪處斷，因違反台灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸類，應予沒收，該條例第四十條第一款定有明文，係採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第三十八條第一項第二款而適用（見本院七十九年台上字第五一三七號判例），本件原判決依刑法第三十八條第一項第二項沒收如原判決附表所示之菸類，其適用法則，自有違誤。又本件依原判決事實之認定及理由之說明，本件上訴人係向董長發購買走私進口逾公告數額之未稅洋菸計六、七次，均由董長發僱請已判決確定之洪瑞鋒運送交予上訴人，上訴人再予銷售予中盤商、攤販或零售商等情，如屬無訛，因民國九十年二月二十三日經警於南投縣立殯儀館前查獲，並於台中縣大肚鄉東興倉儲事業部倉庫查獲之走私洋菸如原附表所示（即原判決事實欄一之㈦部分）其中在南投縣立殯儀館前查獲之走私洋菸，係洪瑞鋒欲運送給上訴人途中為警查獲，尚在洪瑞鋒之持有中，並未交予上訴人收受，其餘則係在上開倉庫查獲，似均屬董長發所有，並非上訴人因本件販賣走私洋菸所查獲者，能否於上訴人所犯罪名中宣告沒收，亦有再加斟酌之餘地。且依原判決事實之認定，上訴人所銷售之走私洋菸計六、七次，似指原判決事實欄所示㈠至㈥部分之洋菸，但該部分走私進口之未稅洋菸，究竟完稅價格若干？有無逾越公告數額，事實不明，原判決遽論上訴人銷售私運進口逾公告數額之走私物品罪責，自嫌速斷，難謂適法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由），因公訴人認此部分與上開撤銷發回部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
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