最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四四九九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 乙○○
丁○○上訴人即被告 戊○○
丙○○甲○○即范選 任辯護 人 劉新安律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年五月十五日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第一一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第三五九一、三七四六、四一四○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、戊○○、丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、關於被告丁○○，上訴人即被告戊○○、丙○○、甲○○部分：本件原判決認定；被告丁○○、上訴人即被告戊○○、丙○○、甲○○（原名范鳴洲，於民國九十年二月六日更名）均係依據法令從事公務之人員，丁○○於八十二年三月八日任職高雄市政府警察局鼓山分局，八十二年八月調該警局刑警大隊後勤科財產股，八十三年八月九日調任同大隊偵防組偵查員，調取個人刑事前科等資料，非其主管或監督之事務；甲○○係高雄市稅捐稽徵處稅務員，負責違章漏稅查核調查事宜；上訴人戊○○係高雄縣稅捐稽徵處財產稅課房屋稅股稅務員，負責高雄縣全縣契稅業務，兼辦鳥松鄉房屋稅稽徵事宜；丙○○係台南縣稅捐稽徵處佳里分處稅務員，負責地價稅事宜；均係依據法令從事公務之人員，調取個人財產資料，均非彼等主管或監督之事務。同案被告李松財在高雄市開設欣橋徵信有限公司（下稱欣橋公司），先後僱用陳秋鳳、林淑卿、林文貴、張月香、江美華、邱美玉、柯香如為職員，受理客戶委託查詢個人、公司或行號之基本人事及財產狀況等業務，李松財為取得客戶委託查詢之資料，乃自八十二年一月間起，由欣橋公司提供欲查詢對象之姓名、身分證統一編號、稅籍統一編號予丁○○、戊○○、丙○○、甲○○，彼等明知個人刑事前科、納稅義務人之財產資料係屬國防以外之機密，非因機關公務所需或利害關係人，不得任意調取，丁○○基於故意洩漏、交付國防以外應秘密文書或消息之概括犯意，戊○○、丙○○、甲○○則各基於圖利及故意洩漏、交付國防以外應秘密文書或消息之概括犯意，連續利用職權機會，丁○○自八十二年三月間起、戊○○自八十二年一月間起、丙○○自八十三年三月間起、甲○○自八十二年十月間起，將所屬機關電腦建檔資料，以身分證統一編號、稅籍統一編號或姓名等輸入電腦檢索出相關資料，予以抄寫後，並將查得個人刑事前科、納稅義務人之土地、房屋、個人及公司財產狀況等資料，以電話、傳真或郵寄方式通知，將上開對外洩漏足以對當事人發生損害之國防以外應秘密資料，洩漏提供及交付欣橋公司；上述期間，戊○○不定期、丙○○、甲○○則按月向欣橋公司收取協查費用作為報酬，違背公務員服務法第六條之規定而圖得自己不法之利益；嗣經法務部調查局高雄巿調查處（下稱調查處）向檢察官聲請對欣橋公司實施監聽，並於八十四年二月九日持檢察官核發之搜索票至欣橋公司所在地及職員林淑卿高雄巿住處執行搜索，除扣得客戶委託查詢資料、丁○○、戊○○、丙○○、甲○○提供交付之資料等外，並經由相關協查費用支出憑證，查得李松財委託查詢期間，按月或不定期，以支付協查費為名，交付予戊○○、丙○○、甲○○之現金或郵寄匯票之報酬：戊○○共計新台幣（下同）五十五萬二千一百元、丙○○共計二十二萬元、甲○○共計三十萬元，使戊○○、丙○○、甲○○利用職權機會圖得上開數額之不法利益。戊○○、丙○○、甲○○於調查及偵查中對上情自白不諱等情。因而撤銷第一審關於丁○○、戊○○、丙○○、甲○○部分之科刑判決，改判論處被告丁○○連續公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書罪刑；上訴人即被告戊○○、丙○○、甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪刑。另以公訴意旨略以被告丁○○於前述期間，曾收受欣橋公司所交付之賄賂即協查費二十九萬二千元與洩漏及交付國防以外應秘密之個人、公司或行號之基本人事資料、戶籍、電話使用人及裝設地址、車籍資料予欣橋公司，另涉犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪及刑法第一百三十二條第一項之罪嫌，因前開資料不屬國防以外應秘密之資料，且不能證明丁○○收受欣橋公司之協查費用，惟公訴意旨認此部分與前述科刑部分有實質一罪或牽連犯裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。固非無見。
惟查：㈠、不論有罪或無罪之判決，其所記載之理由，前後必須互相適合，且對同一證據資料所為價值之判斷，先後亦須相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決引用證人林文貴於八十四年二月十三日調查處之供述「均由李松財本人或透過公司其他同事面交或匯款方式送給馬榮宏及丁○○」、「約於每月初或月底李松財向我拿取支付酬勞之款項，由李松財或其他同事轉交給丁○○及馬榮宏二人，我則將支費之款項登載在工資明細表或支出證明書內」，認證人林文貴僅負責記帳而已，並未實際交付酬勞金與被告丁○○，不能作為丁○○確實收到欣橋公司之協查費之有利證據（見原判決第二十三頁第二行至第九行）。但對於證人同一日在調查處關於上訴人戊○○、甲○○部分之供述「（丁○○）范鳴洲及戊○○（馬榮宏）等提供不論口頭或書面資料，均由李松財提供所協查費，作為彼等提供資料的酬勞金。」、「我擔任會計期間，……李松財會將那位每月多少錢向我拿並叫我登記，我將現金交給李松財，再由其本人或其他同事……面交或匯款。」（見原判決第十頁第十行至第十三行、八十四年度偵字第三七四六號卷第十三頁、第十五頁、第二十二頁），作為上訴人戊○○、甲○○收受不法利益（協查費）不利之證據。關於證人林文貴未親自交付該不法利益之供述，原判決對於同一證據價值之判斷，前後殊不一致，自有判決理由予盾之違誤。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決事實認定丁○○自八十二年三月間起、戊○○自八十二年一月間起、丙○○自八十三年三月間起、甲○○自八十二年十月間起，將所屬機關電腦建檔資料，以身分證統一編號、稅籍統一編號或姓名等輸入電腦檢索出相關資料，予以抄寫後，並將查得個人刑事前科、納稅義務人之土地、房屋、個人及公司財產狀況等資料，以電話、傳真或郵寄方式通知欣橋公司，其中戊○○、丙○○、甲○○並獲取不法之利益。惟理由欄引述調查處監聽之資料（丁○○自八十三年六月底某日起、戊○○自八十三年五月二十四日起、丙○○於八十三年六月二十日起連續八次、甲○○自八十三年六月二十五日起將相關前科及納稅義務人之土地、房屋、個人及公司財產狀況等資料洩漏或交付與欣橋公司）外，丁○○、戊○○、丙○○、甲○○於原判決認定犯罪之起始時間至八十三年五、六月間究竟交付內容如何之資料，原判決理由未記載所憑之依據，自有判決理由不備之違法。依卷內監聽資料之譯文，丁○○所交付之資料（大部分）包括個人、公司或行號之基本人事資料、戶籍、電話使用人及裝設地址、車籍資料予欣橋公司，經原判決認定非屬國防以外應秘密之文書，所交付之前科資料，似僅有嚴德君（八十三年六月底前）、鄭志榮（八十三年七月十二日）、林政男（八十三年八月十六日）陳國欽（八十三年九月十五日）等四人、邱仁理部分並非提供前科資料，原判決認定之犯罪時間與剔除上開資料前並無不同，其事實認定與卷內資料不相一致，亦有證據理由矛盾之違法。證人林文貴於偵查時供述，其任職欣橋公司期間為七十八年至八十二年九月間（見前引偵查卷第二十二頁反面第十一行），原判決依據林文貴之證言作為上訴人甲○○自八十二年十月起收受不法利益協查費用之證據，其所採信之證據與卷內筆錄顯不相適合，併有採證違法之可議。㈢、查公務員服務法係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與（在職期間與退職後）兼職之限制之概括性行政規範。公務員違反上開規範，有因失職遭受懲戒處分之可能，除其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰。上訴人甲○○、戊○○、丙○○行為後，貪污治罪條例第六條第一項第五款，於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日先後修正公布；八十五年十月二十三日修正時，其構成要件修正，將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益；九十年十一月七日修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。又公務員服務法第六條規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於他人。」此為公務員執行職務不得濫權之規定，可分為「假借權力」與「利用職務上機會」兩種型態，得假借權力者，必與其地位或職務而對該項事務有指揮監督之權限相關。原判決認定上訴人戊○○等三人對於非主管或監督之事務，利用職權機會，使用所屬機關電腦檢索欣橋公司所委託之個人前科及個人、公司之財產資料，而將上開應秘密之資料洩漏或交付欣橋公司，並因此獲取不法利益。似認上訴人戊○○等三人違反保守秘密之規定，因而獲取不法利益。上揭事實之認定如若不虛，上訴人戊○○等三人究竟明知違背「對不特定多數人民就一般事項對外所發生法律效果」之何種上訴人戊○○等三人所應遵行之具體作為或不作為之法令？原判決事實並未載認，理由內對之亦未加說明。又原判決認定上訴人戊○○等之所為違反公務員服務法第六條之（假借權力以圖本身或他人之利益）規定（見原判決第十七頁第六行），似與原判決認定上訴人戊○○三人係對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利相悖。原判決未進一步詳為論析，非無判決理由不備及矛盾之違法。㈣、刑法第一百三十二條第一項洩漏交付國防以外秘密罪，其行為客體為中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品。所謂秘密，既規定在刑法瀆職罪章，所保護為國家法益，自應與國家政務或事務上具有利害影響者而言。原判決認定個人刑事前科資料，係屬應秘密之文書，並引高雄市政府警察局八十九年五月二十三日高市警刑偵字第二六九三六號函為據（見原判決第十五頁第七行）；惟依卷內資料，上開函文係引八十四年八月十一日公布施行之電腦處理個人資料保護法作為依據（見原審上更㈡卷㈠第一一一頁），原判決疏未注意上開規定在被告丁○○交付前科資料之後，即有未合。又納稅義務人之財產資料，何以與國家政務或事務上具有利害影響，原判決未予說明，亦嫌理由欠備。以上或為檢察官與上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
二、關於被告乙○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠、按申請閱覽、抄寫、複印或攝影登記申請書及附件者，以下列之一者為限：１、原申請案之申請人及代理人；２、登記名義人；３、與原申請案有利害關係之人，並提出證明文件者，土地登記規則第二十四條定有明文。本件被告乙○○於調查處調查時稱「依照該公司每次寄給我之現金袋金額觀之，每件我幫忙申請之地政資料（含土地登記簿、地籍謄本）每件係新台幣四百元」（見八十四年度偵字第四一四○號卷第二十四頁），被告乙○○幫欣橋公司申請地政資料時，不無涉及閱覽、複印申請書及其附件之可能，其所為是否未涉及洩漏國防以外應秘密之文書罪，原審就此未予調查斟酌，已嫌疏漏。㈡、卷附之支出證明單十一紙所載之金額共計一萬三千六百四十五元，扣除其中所謂之郵費、規費二千六百四十五元後，所餘一萬一千元，即為被告乙○○向欣橋公司收取之不法款項甚明。而被告乙○○係台南市地政事務所測量員，其代欣橋公司申請土地登記簿及地籍謄本，僅在辦公室內為之即可，並無出外之必要，原審認被告乙○○向欣橋公司超收之一萬一千元係屬代辦費、交通費、差旅費之性質，並無不法圖利，要與事實不合。從而，被告乙○○利用在台南市地政事務所上班之機會，私自代欣橋公司申請有關他人之土地登記簿、地籍謄本等文件，並非法收取所謂之協查費，自應負公務員對於非主管之事務，利用職權圖利罪責，其認事用法均有違誤云云。
惟查：㈠、本件原判決綜合調查證據之結果，認公訴意旨所指被告乙○○係台南巿地政事務所測量員，與李松財勾結，利用職務上便利查知之他人土地登記簿、地籍謄本資料提供予欣橋公司，乙○○並收受一萬一千元之賄賂，因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌及刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外秘密罪嫌部分，其中１參考七十九年增訂之土地法第七十九條之二、土地登記規則第十三條第一項第一款、第二十二條、第二十三條規定，為便民及簡化作業流程，一般人民或團體申請核發土地、建物登記簿或地籍圖、建物平面圖及地價證明，無需核對申請人之身分證件，並得以通信方式申請，被告乙○○為欣橋公司查詢性質上非屬應秘密之土地登記及地籍謄本資料，縱有交付或通知之行為，與刑法第一百三十二條第一項規定之要件不合。２依上開說明，任何人申請閱覽或發給土地登記、地籍謄本資料時，並無須憑藉公務員之影響力或影響之機會，被告乙○○所為，尚不足以成立公務員對於非主管或監督之事務利用職權機會或身分圖利罪。至於一萬一千元費用大部分屬墊付之規費及郵費，因被告乙○○車禍受傷，欣橋公司補貼其醫藥費，因認欣橋公司寄予被告乙○○費用之性質核屬代辦費、交通費或補貼費、差旅費，尚無從認定有顯不相當而違背法令，並獲得利益情事。乃維持第一審諭知被告乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敘憑以認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令情形。㈡、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並舉出證明方法。本件原審審判時，檢察官並未指出被告乙○○有交付欣橋公司土地登記申請書及附件，亦未提出該部分犯罪積極證據，原審自無從就該部分為審究。上訴意旨㈠並未依據卷內資料執為指摘，自非適法上訴第三審理由。㈢、九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第五款圖利罪之成立，係以公務員對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者為其要件，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。原判決既認被告乙○○交付土地登記簿、地籍謄本並未違背法令，亦未對於非主管或監督之事務利用職權機會或身分圖利，則所收受欣橋公司之費用，不論名目為何，或是否於職守有虧應受行政處分或懲戒，均與圖利罪之構成要件不該當。上訴意旨㈡指原判決認事用法均有違誤，亦屬誤會。檢察官上訴意旨，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 一 日
Ｅ