最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四四０二號
上訴人即被告之法定代理人 陳○○被 告 甲○○選 任辯護 人 涂朝興律師右上訴人因被告強盜強制性交等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年五月十二日第二審更審判決（九十三年度少連上重更㈠字第六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度少連偵字第八、二八、三五、四五號），為被告之利益獨立上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定㈠、被告甲○○與林黎衛及行為時為十四歲以上未滿十八歲之少年楊○○（民國000年0月00日生，真實姓名詳卷）、吳○○（000年0月000日生，真實姓名詳卷），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於九十二年一月六日凌晨三時許，四人結夥均戴上其各自購買之半罩式安全帽及口罩，由林黎衛與吳○○分別騎乘機車，後載楊○○及被告，楊○○與被告分別攜帶兇器，即楊○○所購買之西瓜刀一把及林黎衛與楊○○共同購買之西瓜刀一把，在原判決附表壹所示之時地，以該附表所示之方法，至使被害人黃何美蓉不能抗拒，而由楊○○強取黃何美蓉口袋中之ＮＯＫＩＡ八二五０型行動電話一支。㈡、被告另與楊○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自九十一年十二月二日凌晨一時四十分許起至九十二年一月七日凌晨二時三十分許止，由被告騎乘機車附載楊○○，二人均戴上開半罩式安全帽及口罩，楊○○並攜帶上開其所有之兇器西瓜刀一把，先後於原判決附表貳編號一至九、十一至十六所示之時地，以該附表所示方法，至使被害人劉怡帆等人不能抗拒，而強取或令其交付各該編號所示之財物。被告並利用該附表編號四被害人秦○○、編號十四被害人陳○○（真實姓名年籍均詳卷）無法抗拒，假藉搜身，趁楊○○不注意之際，另行基於強制猥褻之概括犯意，強行撫摸秦○○及陳○○之胸部，嗣後二人騎乘機車逃逸，並分贓強盜所得財物。㈢、被告與楊○○共同基於強盜而強制性交之概括犯意聯絡，先後於原判決附表叁編號一、二所示之時、地，以該附表編號一、二所示方法，至使已滿十六歲之被害人Ａ女及Ｂ女（真實姓名年籍均詳卷）不能抗拒，而強取彼等如各該編號所示財物，並共同以該附表所示之方法，分別對Ａ女及Ｂ女強制性交得逞後，始騎乘機車離去。嗣經警於九十二年一月八日將楊○○拘提到案，並在其住處扣得其與林黎衛所購買供犯罪所用之西瓜刀一把、林黎衛所有之安全帽一頂及口罩一枚，並先後在被告住處查扣其所有供犯罪所用之安全帽一頂、口罩一枚，在林黎衛住處扣得其所有供犯罪所用之西瓜刀一把等情。因而撤銷第一審關於被告強盜強制性交及加重強盜部分之判決，改判論處被告共同連續強盜而強制性交罪刑（無期徒刑），並維持第一審關於論處被告連續對於女子以強暴之方法而為猥褻之行為罪刑部分之判決，駁回此部分被告在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、少年法院（少年法庭）管轄之案件除少年保護事件及少年刑事案件外，依少年事件處理法第六十八條之規定，以⑴、對兒童及少年有違反兒童福利法或少年福利法（兒童及少年福利法）之行為，並觸犯刑罰法律之刑事案件；⑵、對兒童及少年犯兒童及少年性交易防制條例刑事案件，始應由少年法院（少年法庭）管轄。本件被告係000年0月000日生，於九十一年十二月二日起犯罪時已滿十八歲，並非少年事件處理法所稱之少年刑事案件，且依原判決所記載之事實及理由說明，亦非屬少年事件處理法第六十八條所列應由少年法院（少年法庭）管轄之刑事案件，乃依原判決及原審審判筆錄之記載，本件係由原審法院少年法庭審判，顯有未合。㈡、刑事訴訟法第三百六十八條所謂第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之，係指第一審判決與第二審審理結果所為之判決相同者而言。原判決關於被告強制猥褻部分，對於原判決附表貳編號十四強制猥褻陳○○部分之事實，既認定應更正為「被告並下車強搜陳○○之身體，並強押陳○○靠在牆壁，拉扯陳○○之上衣，強行伸手撫摸陳○○胸部，因陳○○極力反抗，…被告及（楊○○）二人始騎乘機車逃逸。」（原判決第十頁第十六行起至第十一頁第四行）。與第一審判決所認定「係楊○○強搜陳○○之身體，並強押陳○○靠在牆壁，企圖脫掉陳○○之衣服，因陳○○不肯就範，…被告二人始未能強制性交得逞並騎機車逃逸。」之事實不同，自應將第一審關於被告強制猥褻部分撤銷改判，乃原判決仍將原判決關於此部分予以維持，難謂為適法。㈢、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。此項規定，依同法第三百六十四條為第二審審判所準用。被告否認有參與原判決附表貳編號十二強盜劉佳靈之犯行，原判決則以同案被告即少年楊○○於第一審之供述及證人宋友仁於九十二年七月十日在第一審調查中之證言（第一審卷㈡第十六、十七頁）等資料，認定被告有此部分犯行。然原審審判筆錄並無審判長向被告等宣讀上開宋友仁證言筆錄或告以要旨之記載，使其有明白辯論之機會，有審判筆錄可稽（原審法院少連上重更㈠卷第五十七至七十二頁），其所踐行之程序，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 洪 文 章法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
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