最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四五五六號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 許銘春律師
張文雪律師上 訴 人 乙○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十二月三日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第一五四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第五二六九號、八十九年度偵字第三九三、七八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○為屏東縣枋寮鄉第十二屆鄉長（任期自民國八十三年三月一日起至八十七年三月一日止），上訴人甲○○為枋寮鄉公所建設課約僱人員（任期自八十三年七月九日起至八十七年三月二日止），二人有依台灣省政府頒佈之台灣省建築管理規則之規定，以主持○○○鄉○道路鋪設工程之事務，均為依據法令從事公務之人員。詎乙○○、甲○○明知柯三坤所有（登記於柯憲三名下）之屏東縣○○鄉○○段一四七｜六地號土地未直接面臨道路，須經由毗鄰之蘇萬順所有坐○○○鄉○○段一四七｜二五地號土地南側進出，而上開二筆土地均未有台灣省建築管理規則第四條所稱之現有巷道存在，因柯三坤在該內寮段一四七｜六地號上蓋有食品工廠，為便利工廠之人車出入，遂向乙○○表示希望能在其工廠之人車出入徑上鋪設柏油，嗣於八十三年十一月間，乙○○獲知枋寮鄉公所將辦理人和村農寶路ＡＣ柏油鋪設工程，乃利用主管此事務之便，與主管工程之承辦人甲○○，共同基於圖柯三坤不法利益之犯意，由乙○○指示甲○○規劃鋪設內寮段一四七｜二五地號土地南側至一四七｜六地號柯三坤廠房門口，共一百十公尺之柏油路面工程，甲○○乃於八十四年一月六日完成預算及圖說等文件，而在工程平面圖及斷面圖（下稱工程圖）上繪製Ｂ圖，設計寬四公尺長一百十公尺（實際施工一百十五公尺）柏油路面後，由枋寮鄉公所送屏東縣政府核備，嗣由久興營造有限公司以工程費新台幣（下同）十萬五千元得標，自八十四年一月二十七日開始施作，於八十四年二月二十七日完工，三月一日驗收完畢，致圖利柯三坤免予支付鋪設柏油一百十二公尺路段之工程費十萬五千元等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判論處乙○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。上訴人等固不諱言有於上開時、地鋪設柏油路面之事實，但自始均否認有何圖利犯行。於法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）調查時，乙○○即辯稱：「枋寮鄉鄉民代表劉淼松向我爭取鋪設（問：八十四○○○鄉○○村○○路AC工程係何人向你爭取鋪設？）。」「是既成道路，……。」「……在設計前曾帶甲○○至現場勘察。」（見屏東縣調查站卷第一六｜一八頁）甲○○亦辯稱：「人和村農寶路AC工程係由我承辦……。」「……鄉長乙○○告訴我要鋪設一條產業道路AC柏油路面，並駕車帶我至內寮段一四七｜二五地號產業道路現場，……。」（見八十四年度偵字第五二六九號卷第五二、五三頁）而證人即枋寮鄉鄉民代表劉淼松於屏東縣調查站詢問時，固稱伊與柯三坤沒有交往，未曾為柯三坤工廠前產業道路鋪設柏油路一事，向鄉長乙○○求情，或在代表會中提案。但未否認於八十四年初，乙○○向伊表示有幾件小型工程欠缺經費無法施工，問伊向省議員邱茂男爭取之建設經費有無剩餘，伊回答沒有問題，乙○○要伊將人和村農寶路AC工程等件之設計案送進鄉公所以便辦理議、比價、施工，所以依乙○○之意，將人和村農寶路等工程之設計案送進枋寮鄉公所議價、施工等情（見屏東縣調查站卷第三一、三二頁）。於原審更審時復結證：「……鋪設道路我有印象（指柯三坤工廠前道路），因為有人告訴我想要鋪設柏油，那條路我們小時候經過就是道路。聽到有選民需要鋪設要經費，基於服務選民，答應去爭取，後來也爭取到，因為經費申請下來，有剩餘款，我們拜託鄉公所，他們就會去設計，那條路本來就是有人在走的路。」（見原審九十二年度上更㈡字第一五四號卷第一五五頁）且告訴人蘇萬順告訴狀亦載明伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段一四七｜二五地號農地，種植椰子樹，相鄰之一四七｜九地號土地留有排水溝與伊之一四七｜二五號相接，伊為免雨季雨水沖壞溝堤，損及伊之土地，因而留有一寬約四公尺之土堤，間作農路，柯三坤在同段一四七｜六地號地上擅建廠房，乙○○身為枋寮鄉鄉長，為圖利柯三坤，約於八十四年四、五月間竟發包擅自在伊之土地上（指上開農路）鋪設柏油等情（見八十四年度偵字第五二六九號卷第一、二頁）。嗣於屏東縣調查站調查時，告訴人蘇萬順仍不諱言伊於七十四年四月一日向潘萬苞購買上開農地時，該地南邊（側）接一小溪，平日無水時，一四七｜六地號土地所有人陳啟宗（柯三坤之前手）係經由乾河床出入，逢大雨時小溪漲水會浸沒菓園，陳啟宗無法從河床出入，伊乃同意由堤防邊緣出入一四七｜六地號土地。而證人陳啟宗亦證述一四七｜六地號土地，係伊於八十二年間出售給柯三坤，伊原係養殖鰻、蝦，該地未連接道路，須經蘇萬順一四七｜二五地號土地出入，……。於詢以有無補充意見時，答：「約在七十五年我以四萬元（確切金額記不清楚）向鄭文雄買該一四七｜六號通往鄰接道路土地之切結書（詳細地號記不得），並已交予柯三坤（見屏東縣調查站卷第一四、一五、三五、三六頁）。一審審理時證人陳啟宗仍結證：「……有一條路賣給我，鄭水波（已歿）……那時有簽字。」「是的（指四萬元），我向他買。」（見一審卷第七十二頁）。另於原審更一審時，證人潘通結證：「……柯三坤的土地向陳啟宗買的，他買的時候，系爭道路即有附帶一起買，陳啟宗向人家買的時候我擔任中人（即介紹人），蘇萬順陳述不實在。」於詢以「蘇萬順何時買土地？」答：「道路做好以後才買，由以前養鰻魚那人叫鄭文雄，他做的路，他已經死了，賣給鄭文雄的那人也過世了，我那時二、三十歲時的事，現在已七、八十歲了，所以那條路已經存在至少六十幾年了，蘇萬順買土地的時候就已經有這條路。」證人潘魯、劉萬四、潘文和亦均結證有人通行上述之道路。劉萬四並證述該道路已經存在二十五年以上等語（見原審九十一年度上更㈠字第二六九號卷第五九、六十頁）。又證人柯三坤於屏東縣調查站調查時供稱：「內寮段一四七｜六地號土地，陳啟宗係做鰻魚池養殖鰻魚使用。使用內寮段一四七｜二五地號南邊（側）土地做為道路與外界聯絡。」「我購得內寮段一四七｜六地號土地後，開設雍正食品工廠，……同樣使用一四七｜二五地號土地南邊（側）做為通路與外界聯絡，地主蘇萬順並無異議，……。」「該通路係既成道路，……我承購陳啟宗土地時亦包括在內，……。」「該通路目前除我與蘇萬順使用外，亦有村民趕牛、用水經過使用，……。」「一四七｜二五地號土地為五分地，蘇萬順購買時，係購買四分半土地，不含一四七｜二五地號南邊（側）鋪柏油路面部分。而一四七｜六地號土地，鄭水波購買時包含一四七｜二五地號南邊（側）土地，後轉賣給陳啟宗，再轉賣給我。」（見屏東縣調查站卷第一九｜二一頁）。據證人柯三坤所證其向陳啟宗購買之一四七｜六地號土地，雖屬袋地，然據原所有權人陳啟宗證述，其向鄭文雄（或鄭水波）購地時，以四萬元購買一四七｜六地號土地通往鄰接道路之土地（指增購之一四七｜二五地號南側土地）。而轉售柯三坤後，柯三坤並取得該土地所有權人即告訴人蘇萬順同意。則上開鋪設柏油之一四七｜二五地號土地南側，是否自陳啟宗之前手鄭文雄或更早時間，即已作為道路使用；及告訴人蘇萬順於七十四年四月一日，向潘萬苞購買一四七｜二五地號土地時，是否扣除已作為通路部分之該筆南側土地，暨該路段於鋪設柏油路面之前，是否由鄉民代表劉淼松向乙○○爭取，並送進有關該路段工程資料，此等攸關該路段是否屬既成道路，即有調查審明之必要，原審未予調查，卻以如該地（係指屬袋地之一四七｜六地號土地）與道路早自五十五年間即存有既存道路，證人陳啟宗無須向他人購買通行權，遽認一四七｜二五地號土地南側並無供公眾通行之既成道路，而為上訴人等不利之判斷，自有刑事訴訟法第三百七十九條第十款證據調查未盡之違法。㈡、刑事法院審理犯罪事實，並不受民事判決之拘束，如當事人聲明之證據方法與犯罪事實有重要關係，仍應予以調查，就其所得心證而為判斷，不得以民事確定判決所為之證據判斷，逕援為刑事判決之基礎。證人柯三坤、陳啟宗、潘魯、劉萬四、潘文和之上述所證，均有利於上訴人等否認犯罪之辯解，亦有利於證人柯三坤主張因時效取得地役權之事實。原判決理由以柯三坤未曾於八十五年十月二十四日向一審法院民事庭依民法第七百八十七條提起確認土地通行權一案即該法院八十五年度訴字第九一八號確認土地通行權存在等事件中舉證，竟於六年後始見證人潘魯、劉萬四、潘文和在本件為證，該證人等之上開證述，令人難以置信云云（見原判決理由㈢、㈣部分），而逕為上訴人等不利之判斷，亦嫌速斷。上訴人等上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 邵 燕 玲法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 八 日
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