最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四五○四號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
在押右上訴人等因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年六月二十四日第二審判決（九十三年度上訴字第一九九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第四二八六、四九二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○係鄭春木、鄭徐桂妹之子，彼此間具有家庭暴力防治法第三條第三款所定之家庭成員關係。甲○○因不滿鄭春木分配家產不公，心生怨懟，時常辱罵鄭春木並對其實施精神上不法侵害行為，鄭春木乃向台灣台中地方法院家事法庭聲請核發通常保護令，經該院於民國九十一年十月十二日以九十一年度家護字第六三七號民事通常保護令，裁定令甲○○不得對鄭春木、鄭徐桂妹實施身體或精神上不法侵害等行為，保護令有效期限為十月。詎甲○○於同年十二月二十二日晚上酒後，因思及鄭春木分配家產不公，處事偏袒等諸多不滿情事，竟起意以家中之興農丹加保扶農藥毒殺鄭春木，乃於二十二時許至其已故胞兄住處取得興農丹加保扶農藥後，先以些微劑量撒放在鄭春木眷養小狗之飲用食盤內，讓小狗食用後毒發死亡，確認該農藥之毒性足以致人於死後，將其餘之興農丹加保扶農藥均倒入住家後方儲放家人飲用水之水塔中，欲以此方式讓早起之鄭春木於飲用水後毒發身亡；惟所下之毒溶於水塔之水後，客觀上並不致使鄭春木飲用後致死（六十公斤的人約需飲用二四．五三公升始可達半數致死量），甲○○並不知情。因恐同居之前妻吳福妹及兒子等人誤飲水而中毒，乃於同晚下毒後告訴吳福妹，住家後方水塔已被其放入農藥，囑其不要飲用。吳福妹知悉後，甚為害怕，於翌日六時三十分許，見鄭徐桂妹準備以後方水塔之水刷牙之際，趕緊加以阻止，並告以水塔被人下毒，鄭徐桂妹立即轉告鄭春木，鄭春木前往水塔察看時，赫見所豢養之小狗已毒發死亡，乃迅即報警處理。甲○○復於九十二年二月二十三日晚上因向其母鄭徐桂妹借款花用未果，竟剪斷其父母所使用之電話線，再以白色噴漆在其父母住處牆壁及門上噴：「全家小心，幹」，對鄭春木、鄭徐桂妹為精神上不法之侵害及騷擾等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處甲○○殺直系血親尊親屬未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認甲○○將興農丹加保扶農藥倒入住家後方儲放家人飲用水之水塔中後，為恐同居之前妻吳福妹及兒子等人誤飲中毒，乃告知吳福妹不要飲用（見原判決第二頁末行至次頁第二行）；理由中復論述：「被告辯稱：有要證人吳福妹轉告伊父母，為證人吳福妹所堅詞否認」（見原判決第十一頁首行）。然吳福妹在原審供證上開水塔儲放之水除供其與甲○○及渠等兒子飲用外，尚有甲○○之父母、甲○○大哥之三個小孩、甲○○之弟鄭國慶及其二個小孩等家人，亦均共同飲用該水塔中之水（見原審卷第一二九頁）；則甲○○於該水塔中下毒，除要毒殺其父鄭春木外，對於其母鄭徐桂妹、其弟鄭國慶及姪兒等家人亦均會飲用水塔中之水而中毒一事，不能謂無預見，茍前揭家人因飲用水塔中之水而中毒死亡，甲○○是否亦容認其發生而具有毒殺其餘家人之不確定故意，原審悉未調查審認並於判決理由中說明論列，自有調查未盡及判決理由不備之違誤。㈡、刑法上之「不能犯」，係指行為人已著手於犯罪之實行或已實行完畢，而其行為不可能發生預期結果之謂。「不能犯」除應具未遂犯之一般要件外，尚須「行為不能發生犯罪之結果」及「無危險」；而不能發生結果與未發生結果不同，前者絕無發生之可能，為不能犯，後者雖有發生之可能而未發生，為一般未遂犯；至「無危險」則指行為而言，危險之有無，以客觀之具體事實認定之。故行為不能發生犯罪之結果而有危險性者（相對的不能犯），應依未遂犯之例即刑法第二十六條前段規定，得按既遂犯之刑減輕之；行為不能發生犯罪之結果而又無危險性者（絕對的不能犯），始依同條但書規定應減輕或免除其刑。卷查甲○○投放於上開水塔內之興農丹加保扶農藥，經行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所檢驗結果，認「加保扶農藥屬氨基甲酸鹽，它主要的作用是消耗乙醯膽鹼酯酶，造成體內乙醯膽鹼堆積，使得全身神經系統傳遞訊息功能障礙。中毒輕者產生腺體（淚腺、唾液腺、痰液……）分泌過多、心跳速率異常、肌肉震顫；中毒嚴重者，造成呼吸肌肉乏力、意識模糊，甚至致死」（見一審卷第一四九頁、原判決第十二頁第十三至十六行），原判決亦謂以六十公斤之人每日飲用二千西西含有上開經檢驗測出之加保扶濃度之水份，只須約十二天時間，即能達半數致死量（見原判決第十三頁第四至六行、第十五頁末二行至次頁第二行），顯見興農丹加保扶農藥具有足致人體死亡之毒性，難謂不具危險性，茍連續飲用含有上開農藥之水，並非絕無發生死亡結果之可能。則甲○○於水塔中投放興農丹加保扶農藥，能否認係殺人之不能未遂犯，即非全無研求餘地。原判決遽以甲○○投放後，「因經水稀釋後客觀上不足以致人於死」，而認係不能未遂云云（見原判決第十八頁第十七至十八行），其前後論述已屬歧異，非無矛盾。再者，原判決雖認甲○○「所下之毒溶於水塔之水後，客觀上並不足致使鄭春木飲用後致人於死（六十公斤的人約需飲用二四．五三公升始可達半數致死量）」（見原判決第二頁末三行），資為其憑以論斷甲○○下毒殺人係屬不能未遂之依據。惟原判決並未認定甲○○下毒當時之鄭春木體重為何，則其遽認甲○○於水塔中投放上開農藥之數量，尚不足致鄭春木飲用後死亡云云，即嫌速斷。又人體對農藥之毒性反應，是否悉以體重為判別中毒深淺或能否致命之唯一標準，除體重外，他如年齡、身體狀況等因素，是否與排毒能力均不生影響？原判決並未敘明。鄭春木於甲○○下毒當時，已年逾七十（見原判決第十九頁第十五至十六行），其體能狀況顯難與年輕之人相提並論，對毒物之反應自亦有別，原判決未就鄭春木暨前揭其餘家人之體重、年齡、身體狀況等各情為個別之排毒能力及飲用塔中含興農丹加保扶農藥之水是否足以致死等之認定，遽以六十公斤體重人之毒物反應為判斷甲○○下毒殺人係屬不能未遂之唯一論據，同有調查未盡及判決理由不備之違法。㈢、吳福妹於第一審供證：「……當時我有提到我要跟他（即甲○○）的父母親說，他並沒有說話，但是他也沒有禁止我跟他父母講」、「我跟被告講要告訴他父母的時候，被告告訴我如果明天黑色的狗沒有怎麼樣的話，水就沒有問題」，復在原審供證：「……他沒有跟我講要我告訴其他人，但是我有告訴他要跟他父母親講，他也沒有反對」各等語（見原判決第十頁第四至六行、第十四至十五行），足見甲○○並未阻止吳福妹欲將其下毒之事告知其父母，此就甲○○所辯其無毒殺其父之犯意一節，係屬有利之證據，原判決雖未予採納，然未說明其理由，自嫌欠備。上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 一 日
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