最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四五三一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 羅豐胤律師右上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年六月二日第二審更審判決（九十二年度重上更㈣字第二七七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵續字第一一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○自民國七十六年間起，至八十五年五月間止，於任職南投縣警察局刑警隊小隊長期間，負責審查治安機關提報流氓之內勤業務，為依據法令從事公務之人員。其與南投縣南投市市民代表會主席許天送及其妻陳素系係好友，當時許天送夫妻在南投縣○○鎮○○○路二○五之三號籌設「香港理容廣場」，分為一百八十股，每股新台幣（下同）十萬元，預定於八十一年二月間開業。被告乃利用其刑警隊小隊長之身分，基於對非主管事務圖自己私人不法利益，由許天送夫妻於八十年九月間，邀約被告加入為「香港理容廣場」之股東，並允無償給予股份十五股。八十一年二月間，「香港理容廣場」開業，陳素系將編號五一號至編號六五號之「香港理容廣場股東憑證」（共十五張）裝於一信封袋，並在信封上書寫「甲○○先生，○○○○五一｜○○○○六五，十五股」，放在「香港理容廣場」內，被告以此方式圖得價值一百五十萬元之股份十五股。「香港理容廣場」於八十一年二月間開業後，被告為掩人耳目，並以其內弟宋懷德之妻徐鳳琴名義分配股利。陳素系於營業後，即於每半個月（即每月十二日及二十七日）分配紅利予被告及其他股東；被告則委由其妻宋懷琳或宋懷德、徐鳳琴夫婦分別至上開香港理容廣場領取。計自八十二年六月間起，至八十三年十二月間止，共不法取得紅利一百十三萬二千七百五十元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用身分圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按科刑判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄內並未認定被告有連續多次圖利之事實，理由內亦未說明被告所為應成立圖利罪之連續犯。乃其主文竟宣示「甲○○『連續』依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用身分圖利……」云云。其所宣告之主文，與其事實之認定暨理由之說明，均不相適合，依上說明，自有判決理由矛盾之當然違背法令。又原判決事實欄記載：被告自八十二年六月間起，至八十三年十二月間止，共「不法取得紅利」一百十三萬二千七百五十元等情（見原判決第二頁倒數第六行至倒數第五行）。似認被告所取得之紅利一百十三萬二千七百五十元，均屬不法利益。但其理由竟又謂：「上開每月分配之金錢，皆為被告原不法圖得之十五份股份依法應分配之股利，除有其他不法之原因外，不能謂按每半月分配之股利係為不法之利益……」云云（見原判決第二十七頁第三行至第五行）。其事實之認定與理由之說明，前後齟齬，亦有理由矛盾之違誤。再者，原判決一方面於事實欄內認定被告係於「八十年九月間」受許天送夫婦之邀約加入為「香港理容廣場」之股東。另一方面卻又於理由欄內說明：許天送之妻陳素系邀請被告投資係在「八十年十二月中旬」云云，並據此推論被告於「八十年十一月四日」自銀行帳戶提領之現金二十萬元，不能算入其投資之款項云云（見原判決第二頁第五行、第十七頁倒數第五行至倒數第二行）。其事實認定與理由之說明，前後亦有矛盾。㈡、依原判決事實之認定，上訴人利用其警察之身分，收受許天送夫妻無償給予之「香港理容院」股份十五股，其因而自該理容院八十一年二月間開業起，於每月十二日及二十七日各領取紅利一次；其中自八十二年六月起，至八十三年十二月間止，共取得不法紅利一百十三萬二千七百五十元等情。倘若無訛，則上訴人所圖得之不法利益，在形式上雖為上述理容院之股份十五股，但其實質內容則包括基於該股份所得享有之一切利益，而前述按每半月分紅之利益為其中重要之內容之一，兩者互為表裡，具有不可分離之關係。乃原判決竟謂：「本件被告所圖得之不法利益為乾股一百五十萬元之十五股股份……上開每（半）月分配之金錢，皆為被告原不法圖得之十五份股份，依法應分配之股利，除有其他不法之原因外，不能謂按每半月分配之股利係為不法之利益」云云，並據以推論被告按每半月分配股利之行為不構成犯罪，而就此部分不另為無罪之諭知。依上說明，其論斷自有違誤。㈢、原判決認定被告無償取得上述股份後，即按每半月各一次領取股利等情。倘若無訛，則被告按每半月各一次向上開理容院領取股利之行為，顯係基於原先圖利之同一目的而接續為之，應具有接（繼）續犯之性質，其犯罪行為自應繼續至其終止收取基於該股份所得享有之股利及其他一切利益時為止（依原判決事實之認定，似在八十三年十二月間）。乃原判決竟認被告於「八十一年二月間」無償收受上開股份十五股時，犯罪即已完成，其後領取股利之行為不構成犯罪，並據此認定被告觸犯行為時之「八十一年七月十七日修正前」勘亂時期貪污治罪條利第六條第一項第四款之圖利罪，而依刑法第二條第一項但書之規定，比較新舊法，而適用較有利於被告之上述舊法處斷，依上說明，其適用法則亦有不當。㈣、按八十一年七月十七日修正前之勘亂時期貪污治罪條例第十條規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」。原判決既論處被告上揭條例第六條第一項第四款之對於非主管之事務圖利罪，並認定被告有圖得「香港理容廣場」價值一百五十萬元之股份共十五股，及不法取得紅利一百十三萬二千七百五十元之事實。倘若無訛，自應依上述規定，將被告所不法圖得之上述股份及紅利均予宣告追繳沒收；如該項財物之全部或一部無法追繳時，亦應追徵其價額，或以其財產抵償之。乃原判決竟未依上述規定，將被告所不法圖得之上述股份及紅利諭知追繳沒收，而於理由內說明「被告所圖得之股份，已因香港理容廣場結束營業而不存在，無從諭知沒收、追繳」云云（見原判決第二十六頁倒數第四行至倒數第三行）。顯與前揭規定有違，自有判決不適用法則之違法。㈤、原判決認定陳素系自「香港理容廣場」於八十一年二月間開業後，即於每月十二日及二十七日各分配紅利一次予被告及其他股東等情，理由內亦作相同之論述（見原判決第二頁倒數第八行至倒數第七行，第十二頁第十二行至第十三行）。且被告及證人徐鳳琴、許天送、陳素系等人於原審亦均不否認被告有自該理容院開業後，於每月十二日及二十七日各領取股利一次之事實。則關於被告領取股利之總金額，除應參酌扣案之相關帳冊及股利分配表之記載予以調查認定外，並非不能對被告、證人許天送、陳素系、徐鳳琴，及該理容院之總務兼會計林榮源等人詳加究詰訊問，以查明被告實際領取之股利總額。乃原判決僅依憑扣案之股利分配表，認定被告自八十二年六月間起，至八十三年十二月間止，共不法取得紅利一百十三萬二千七百五十元。而對於被告自該理容院開業之八十一年二月間起，至八十二年五月間止，此段長達一年四月期間內領取股利金額究竟若干？則未予以調查認定。僅於事實欄內以括弧載稱：「八十二年（本院按應係八十一年之誤載）二月開業後至同年六月十日間，因未扣得股利分配表，故無從得知」云云（見原判決第二頁倒數第五行至倒數第四行）。其調查證據之能事猶嫌未盡，自有可議。㈥、本件上訴人有無實際繳納股款一百五十萬元之事實，為判斷其有無自「香港理容院」無償取得股份十五股而圖利之重要前提。卷查被告辯稱其確有出資一百二十萬元，連同徐鳳琴出資三十萬元，共一百五十萬元，由其妻宋懷琳分數次交予陳素系；因當時伊具警察身分，不方便出面，乃將伊投資之股份登記於許天送之女兒許淑華名義，嗣又改用徐鳳琴之名義登記等語。而卷附郭嘉禾於八十一年二月十五日製作之「香港理容廣場建設經費報告表」中亦記載：該店總投資額為一千八百萬元，共分一百八十股，每股十萬元，其中「許淑華出資一五○萬元」等情，有該經費報告表影本一份附卷可稽（見原審上更㈡卷第一宗第六十五頁）。證人許天送、陳素系於發回前原審及原審亦迭次證稱：被告確有實際出資一百五十萬元，全部用伊女兒名義登記，並無給其所謂之「乾股」等語（見原審上更㈡卷第一宗第四十三頁、原審卷第一一六頁、第一五八頁）。證人許淑華於原審亦證稱：「（香港理容院建設經費報告表上面有你名義的投資，你知道？）不是我投資的，我媽媽告訴我，她朋友甲○○是公務員，所以借用我名義投資」等語（見原審卷第一二五頁）。證人郭嘉禾亦迭次證稱：被告有繳一百五十萬元之股金，因被告有警察身分，所以用許淑華之名義登記等語（見原審上訴卷第二宗第二十九頁、原審上更㈠卷第八十三頁、原審上更㈡卷第二宗第五頁）。證人宋懷琳、宋懷德、徐鳳琴於原審亦均為相同之證述（見原審卷第一一九頁、第一二一頁、第一二三頁、第一二四頁）。參諸被告當時擔任警察職務，若其以自己名義投資上開屬特種行業之理容院，一旦遭檢舉或被查獲，難免發生行政責任之問題，對其顯有不利之影響，則其辯稱因當時具警察身分，不方便出面，乃先後以許淑華、徐鳳琴之名義出資，以資掩飾（即俗稱之「暗股」）一節，似非情理之外。而許天送夫婦亦因此而刻意不將被告出資及領取紅利之情形登載於股東出資金額登記簿及股利分配表上，亦非不能理解。能否僅以該理容院之股東出資金額登記簿，及股利分配表上無被告出資及分配紅利之記載，即認被告絕無出資之事實？猶非全無研酌餘地。乃原審並未深入究明被告前揭所辯是否可信，亦未說明證人許天送、陳素系、許淑華、郭嘉禾、宋懷琳、宋懷德、徐鳳琴前揭有利之證述何以不能採信之理由。僅以該理容院之股東出資金額登記簿，及股利分配表上均無被告出資及分配紅利之記載，即認被告並無出資之事實。並以郭嘉禾所製作之「香港理容廣場建設經費報告表」內容，與該理容院之股東出資金額登記簿及股利分配表所載資料不符，遽認其內容不實，而均予摒棄不採，遽為不利於被告之認定，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈦、查被告當時既任職警察，果若其有投資上述理容院之事實，不免有行政責任上之顧忌，業如前述。而證人宋懷琳、宋懷德、徐鳳琴、許天送、陳素系、林榮源等人或係被告之親朋好友，或係該理容院之總務兼會計，對此亦應有所體會，則其等於調查或偵查之初，故意隱匿真相，否認被告投資該理容院，以免被告遭受行政處分，似非不能理解。原判決理由亦謂被告於案發之初，為脫免其責任，勾串證人宋懷琳、宋懷德、徐鳳琴等人為不實之供述云云（見原判決第十四頁第十一行、第十二行）。則被告及證人許天送、陳素系、宋懷琳、林榮源等人於調查及偵查之初所陳被告並未投資該理容院一節，究屬實情？抑或因前揭顧忌而故為不實之供述？非無疑竇。此與被告及證人許天送、陳素系、宋懷琳、林榮源於調查及偵查之初否認被告投資該理容院所陳，得否採為論罪之依據攸關，猶有進一步詳加探究明白之餘地。乃原審對此並未深入詳予究明釐清，遽採被告及證人許天送、陳素系、宋懷琳、林榮源前揭否認被告出資之陳述，作為不利於被告之認定，亦嫌速斷。㈧、證人徐鳳琴於偵審中迭次證稱：伊確有交付三十萬元予被告，以出資插股上述理容院，並收取紅利等語（見八十五年度偵續第一一號偵查卷第二十四頁反面、第二十五頁、第三十五頁、第一審卷第一○九頁、原審上更㈡卷第二宗第七十九頁、原審卷第一二一頁）。證人宋懷德於原審亦作相同之證述（見原審卷第一二三頁）。被告於發回前原審亦提出徐鳳琴於八十年十二月二十六日，電匯三十萬元至其在第一商業銀行南投分行帳戶內之存摺紀錄一份（見原審上訴審卷第一宗第九十五頁、第一○五頁、第二○一頁），以證明其所辯非虛。經原審向上開銀行函查結果，該銀行亦覆稱被告之活期儲蓄存款帳戶於八十年十二月二十六日之三十萬元，係宋懷德（徐鳳琴之夫）自台灣土地銀行石門分行匯入等語，有該銀行九十三年三月二十五日一南投字第一三四號函暨所附之「匯款．電告報告書代轉帳收入傳票」影本一份附卷可稽（見原審卷第一七一頁、第一七二頁）。而上述三十萬元匯入被告帳戶之時間（八十年十二月二十六日）與「香港理容廣場」開業之時間（八十一年二月間）甚為接近。若該三十萬元確係徐鳳琴或其夫宋懷德所匯寄，則其匯款予被告之原因為何？是否與投資該理容院有關？此項疑點與判斷宋懷德、徐鳳琴夫婦所述投資該理容院三十萬元一節是否可信，以及被告所取得之股份十五股，是否全屬無償取得之「乾股」攸關，自有詳加調查明白之必要。本院前次發回意旨對此已詳予指明。乃原審仍未深入根究調查明白，猶執與發回前原審相同之說詞謂「徐鳳琴交付被告三十萬元，究係基於投資上開理容院或其他目的，及徐女是否每期分得紅利，均屬被告與徐女間之內部利益分配關係，與被告犯罪認定並無關連」云云（見原判決第十六頁第五行至第七行）。遽認被告所取得之股份十五股，俱屬無償取得之「乾股」，而為不利之認定，仍有調查未盡之可議，自不足以昭折服。㈨、末按刑法第二條第一項規定「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此從新從輕之規定，以適用裁判時之法律為原則，但若裁判前之法律有利於行為人者，則選擇適用最有利於行為人之裁判前法律（包括行為時法與中間法）為例外。且比較裁判時法、中間法及行為時法，應就各該法之有關罪刑綜合比較，而非僅以法定刑之輕重予以比較；如犯罪構成要件因法律之修正致有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法嚴謹，必其行為同時符合修正前及修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書規定之適用。依原判決認定被告行為時法即八十一年七月十七日修正前（即六十二年八月十七日修正公布）之「勘亂時期貪污治罪條例」第六條第一項第四款規定：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」。嗣該條例名稱於八十一年七月十七日修改為「貪污治罪條例」，而同上條款之條次亦修正為第六條第一項第五款，其內容修正為「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，未遂犯罰之」。其後上開條文內容於八十五年十月二十三日，又修正為「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣三千萬元以下罰金，未遂犯罰之」。嗣後又於九十年十一月七日修正該條文內容為「對於非主管或監督之事，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益者，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。就上述犯罪構成要件觀之，裁判時法對於上開圖利罪，增列「明知違背法令」為其構成要件之一。則本件被告行為後，法律經數度修正，其行為是否亦該當於裁判時法律所規定之犯罪構成要件？尚非全然無疑。原判決僅於理由內說明「但因本件被告係圖取其自己之不法利益，並因而獲得利益，前後並無不同，故仍成立圖利罪」云云（見原判決第二十五頁倒數第六行至倒數第五行）。惟就被告所為如何符合裁判時法所增列之「明知違背法令」犯罪構成要件部分，並未於理由內加以論敘說明，遽予比較新舊時法適用，難謂無判決理由不備之違法。以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
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