最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四五三二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年四月十九日第二審更審判決（九十二年度重上更㈤字第九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第一八三六二號、第二一七五三號、第二○二三五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定被告甲○○係高雄市籍「正順發」號漁船船長，其與該漁船船員洪牛港、蔡成國（以上二人均經判刑確定）共同基於走私之犯意聯絡，於民國八十一年八月十一日十五時許，駕駛上開漁船自高雄港出海，於同年月十三日駛抵大陸廣東省平海港後，被告即向某不詳姓名之人購入「ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ」牌洋菸三萬一千一百六十包、「ＰＥＡＣＥ」牌洋菸三百包（緝獲時完稅價格合計新台幣二十五萬一千三百四十七元），由洪牛港、蔡成國於同年月二十日將上開洋菸搬運藏置於該漁船機艙油櫃特製密窩中，並於同日駕駛上開漁船返航回台。於同年月二十三日下午七、八時許，該漁船通過高雄港務警察所旗后分駐所檢查哨，停泊於高雄市旗津區中洲碼頭。翌（二十四）日凌晨一時許，被告與蔡成國、洪牛港將該漁船移泊於高雄市大汕頭漁港，正搬卸走私洋菸時，為法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）人員會同財政部高雄關稅局人員查獲，並扣得上述洋菸等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑。已敘明右揭事實，業據被告坦承不諱，核與共犯蔡成國、洪牛港供述情節相符，並有高雄關稅局扣押物品清單、搜查筆錄、漁船進出港報告單、緝私報告表各一份，及查獲現場照片附卷可稽；復有「ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ」牌洋菸三萬一千一百六十包，及「ＰＥＡＣＥ」牌洋菸三百包扣案可資佐證。而上述洋菸緝獲時完稅價格合計二十五萬一千三百四十七元，亦據高雄關稅局扣押物品清單載明在卷，為其所憑之證據及認定之理由。原判決並說明：被告雖自大陸地區走私進口未稅洋菸，但並無證據證明其有在台灣地區販賣未稅洋菸之事實，自不能論以修正前台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款販賣未貼專賣憑證菸類罪；惟公訴人認此部分與上開走私洋菸部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又以公訴意旨雖另稱：被告與蔡成國、洪牛港駕駛上開漁船於抵大陸廣東省平海港後，由被告販入毒品海洛因三塊（重約一．二公斤）藏放於該船甲板左舷臥室夾層中。該漁船於八十一年八月二十三日下午七、八時許，駛入高雄港中洲碼頭，並移泊於大汕頭漁港。嗣於翌（二十四）日凌晨一時許為海關及調查人員查獲等情，因認被告此部分併涉有懲治走私條例第二條第一項之走私罪，及肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品罪嫌。惟訊據被告否認上開犯行，辯稱伊並未私運海洛因進口，不知何以該漁船甲板左舷臥室夾層中藏有毒品等語。經查公訴人認被告涉犯上述罪嫌，無非以被告係正順號漁船之船長，而海關及調查人員在該漁船甲板左舷臥室夾層內查獲毒品海洛因三塊，且船員蔡成國在高雄市調查處調查及檢察官初次偵詢時，均供稱該毒品係被告所藏置等語，為其論據。惟查蔡成國於高雄市調查處調查時雖供稱：扣案之毒品係被告所藏置，伊於八十一年八月十四日晚上九時許，在平海港「港賓卡拉ＯＫ店」唱歌時，看見被告在店內與二位大陸人談話，翌（十五）日下午被告回船上時，手上拿著一個紙袋裝著一包疑似被查獲毒品之物，故伊認為扣案之毒品係被告所藏置云云；於偵查初訊中亦供稱扣案之毒品係被告找人接洽買的云云；但於此後之偵查中卻改稱未見過該毒品等語。嗣於第一審另案（八十一年度重訴字第七二號案件）審理中又供稱：伊不知道該查獲之海洛因三塊係何人所放置，該毒品非渠等所有等語。於本案第一審亦證稱：伊對於查扣案之毒品並不知情等語。其後於發回前原審又證稱：伊並未於調查時供稱扣案之毒品係被告所藏放的等語，並稱伊於調查時原係供稱不知情，因調查人員要求其須有所交代，伊始供稱被告有拿一個牛皮紙袋上船，但伊僅稱疑似（扣案毒品之物），尚不能確定，伊並未供稱毒品係被告所藏匿等語。是蔡成國對於該毒品究竟是否被告所藏置，所述前後不一，且又查無其他證據足以證明其於調查及偵查初詢時所述具有較可信之特別狀況，自難採為被告犯罪之證據。又被告經原審囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）測謊結果，其對於「在未查獲正順發漁船上海洛因之前，你有無觸摸過扣案海洛因」、「你有無將扣案海洛因藏放在正順發漁船上？」、「你確實知道是誰將扣案海洛因藏放在正順發漁船上？」等問題，分別答稱沒有、不知道等語，均呈不實反應，固有該局測謊鑑驗通知書一份附卷可稽。然查測謊鑑驗書面報告，須記載符合測謊基本程式要件，即：⒈經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測。⒉測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⒊測謊儀器品質良好且運作正常。⒋受測人身心及意識狀態正常。⒌測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，始具有形式上之證據能力。上述測謊鑑驗通知書內容僅記載：採卡片刺激測驗、區比對技術、沈默回答法鑑定及鑑定結果。對於本件測謊之實施是否符合上揭測謊基本程式要件，俱未記載，難認已具備形式上之證據能力。況受測者可能因人格特性，或對於所詢問題不瞭解，致出現情緒波動反應之情形，若過於相信測謊結果，反而有害於事實之發現，故不得僅以上開測謊鑑驗結果作為論罪之唯一證據。再包裝毒品之黃色膠帶上雖書有一「蔡」字，但高雄關稅局人員劉守桂、謝福泉，及高雄市調查處人員葛光昆均不能證明該「蔡」字究係指何人，或係何人所書寫。雖蔡成國一度供稱該『蔡』字係指被告而言，但嗣又改稱伊並未如此供述。況蔡成國亦姓「蔡」，其是否為卸責而故為不實之供述，亦非無疑，是蔡成國此部分所陳，亦難遽信。又上開漁船前任船長洪瑞德、黃發龍雖均否認上述海洛因磚係渠等所藏置，惟此與渠等均有刑事責任之利害關係，自不能因渠等否認，即認該毒品係被告所藏置。此外，扣案之海洛因磚三塊驗餘淨重達一一二七．三公克（純質淨重一○二五．八四公克），價值甚鉅，若係被告所私運進口，衡情應將該毒品妥慎藏置於適當處所，並於漁船通過檢查哨入港停泊後，儘速將毒品取出移置他處，以免被查獲，始合情理。然扣案海洛因竟藏置於該漁船會漏水之甲板左舷臥室夾層中，以致發生受潮發霉且有異味之現象。且被告於該漁船入港停泊後，竟急於卸下私運之洋菸，卻置該毒品於不顧，顯與常情不合；則該海洛因是否確係被告所藏置，即非無疑。自難僅以被告係該漁船之船長，以及海關及調查人員在上開漁船甲板左舷臥室夾層內查獲上述毒品，遽認該毒品係被告所私運進口。是本件依檢察官所舉各項證據暨本件卷存資料，均尚不足以證明被告確有走私及運輸毒品海洛因進口之犯行。此外，復查無其他證據足以證明被告確有前述犯行，自應認尚不能證明被告此部分犯罪事實。惟公訴人認此部分與前揭論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，而就此部分不另為無罪之諭知，已詳敘其證據取捨及得心證之理由。從形式上觀察，原判決並無調查未盡、理由不備、理由矛盾，或採證違反證據法則等違背法令之情形。上訴意旨略以：原判決認定被告自大陸地區私運洋菸進口，自應成立懲治走私條例第十二條之準走私罪，其據上論結欄雖引用上述條文，但理由內並未加以說明，自有不當。又蔡成國在第八十一年八月二十四日檢察官初次偵詢時所述，與其嗣後於偵詢時所陳並無不同，原判決竟謂其於偵查初詢所陳，與其後在偵查中所述不同，而不予採信，亦有不合。再證人蔡成國為被告以外之人，其於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。原判決竟謂蔡成國於警詢及偵查初詢中之供述，「即無其他事證足佐具有較可信之特別狀況」，而不予採信，自與上開規定有違。又刑事警察局對於被告之測謊鑑驗通知書已詳載其「鑑驗方法」及「測謊鑑驗之經過及結果」，應已符合測謊之基本程式要件；且法令並未規定測謊鑑驗通知書須將測謊之基本程式要件一一記載，原判決竟以上述測謊鑑驗通知書未將測謊基本程式要件一一記載，即謂無證據能力，亦有不當。再者，蔡成國被訴走私及運輸毒品部分業經另案判決無罪確定，原判決謂蔡某為圖卸責，始供稱膠帶上之「蔡」字係指被告而言，而不予採信，亦有未洽。此外，扣案之毒品若係他人所有，早已取出販售，豈有仍將之藏置於該漁船之理。況被告之母蔡黃清為該漁船之船主，被告亦為該漁船之船長，且已駕駛該漁船出海數次，可見該毒品係被告所藏放無疑，原判決竟謂不能認定係被告所有，不無違誤云云。惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於理由內敘明其證據取捨及得心證之理由者，自不得任意指為違法。查原判決對於如何認定被告有前揭走私洋菸之犯行，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而對於檢察官所舉之各項證據資料，如何尚不足以證明被告另有走私及運輸毒品之犯行，以及對於被告測謊結果，如何亦不足以採為不利之認定，均已敘明其證據取捨及得心證之理由綦詳，難認有理由不備或理由矛盾之情形。又原判決認定被告自大陸地區私運洋菸進口，而依懲治走私條例第二條第一項之規定論科，其適用法則並無不當。雖其對於被告所犯係同條例第十二條之「準走私罪」一節，未於理由內詳加論敘，但其據上論結欄已援引該條文作為論罪之依據，則其理由之疏略，於判決之結果並無影響，自不得據為適法之第三審上訴理由。再者，蔡成國在檢察官初詢時所陳：（扣案之毒品等物）係被告找人接洽買的等語，與其嗣後在偵詢時供稱未見過扣案之毒品，不知係何物等語。因其陳述內容過於簡略，致該二次陳述意旨是否一致，容有解讀之不同。但原判決綜合蔡成國在調查及歷次偵審中所陳，認其所述前後不一，而不予採信，已詳敘其理由，自不得僅以原判決對於蔡成國於歷次偵詢之供述是否一致，有解讀上之不同，而遽指為違法。又原判決理由說明蔡成國於檢察官初次偵詢中之供述，即無其他事證足佐具有較可信之特別狀況，而不予採信云云，此項說明與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定固有出入。但蔡成國於偵查時，其本身亦為走私及運輸毒品之涉嫌人，其於涉及本身重大利害關係之事項，所為有利於己而不利於被告之陳述，不免有推卸責任予他人之危險性存在。從而原判決認尚須調查其他事證，以查明其所陳是否可信，始能採為被告犯罪之證據，於法尚無違誤。此外，原判決以刑事警察局對於被告之測謊鑑驗通知書，未將前述測謊之基本程式要件一一記載，因認該鑑驗通知書欠缺形式上之證據能力，其此項說明，固欠依據。但原判決既已說明受測謊者可能因人格特性，或對於所詢問題不瞭解，致出現情緒波動反應之情形，若過於相信測謊結果，反而有害於事實之發現，因認不得僅以被告之測謊結果作為論罪之唯一證據，而須調查其他事證，以查明實情，亦難謂與證據法則有違。又蔡成國所涉走私及運輸毒品案件，雖經原審另案判決其無罪確定，但該項判決對於被告所涉之本案並無拘束力。原審對於蔡成國所為不利於被告之陳述是否可信，仍有自由斟酌取捨之權限，縱未予採信，亦不能遽指為違法。至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已說明捨棄不採之證據，任憑己意，漫為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之前揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
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