最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四六九八號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反懲治盜匪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十二月十八日第二審判決（九十年度上訴字第一九八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第六八九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於盜匪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、上訴人行為後，懲治盜匪條例業經廢止，刑法第三百二十八條，並經同日修正，均於民國（下同）九十一年一月三十日經總統公布於同年0月0日生效。又懲治盜匪條例雖經廢止，但因廢止該條例之同時，已修正刑法相關法條，其立法目的旨在以修正後之刑法相關法條取代該條例之部分相關法條，就上訴人所犯此部分之罪名，該條例雖曰廢止，惟因在廢止前與新修正之刑法相關法條，均有刑罰規定，自應屬刑法第二條第一項所謂之行為後法律有變更者言，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰。依刑法第二條第一項之規定，自應就上訴人行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款規定與裁判時之修正後刑法第三百二十八條之相關規定比較適用，方始適法。原審於九十年十二月十八日判決時，此部分未及為新舊法律之比較適用，而逕予適用行為時之舊法論科，自屬無可維持。㈡、又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，仍難認為適法。本部分原判決論處上訴人普通盜匪罪刑，係以被害人徐秀芬於警訊、偵查及第一審審理時之指述為據。但查依卷附資料之載示：被害人徐秀芬於警訊時供稱伊遭上訴人騎機車攔阻，並手拿乙支酷似手槍之物，命伊交出身上財物……（見偵卷第九頁背面）；偵查中陳稱因為當時光線昏暗，伊不確定他拿的是什麼東西，是否有套衣服，……（見偵卷第三十一頁背面）；而於第一審審理時法官問：「有無看到被告持何武器？」時，則答稱：「被告有將手放在外套裡面對著我，這外套看起來形狀像是乙把槍，究竟是不是有槍我不知道。」（見第一審卷第二十四頁正面）等情以觀，顯然被害人徐秀芬之上開供述，互核先後並不一致，何者為是，已非屬無疑，自仍有待詳究釐清。原審在未究明前，遽以被害人徐秀芬尚有瑕疵之陳述，逕採為上訴人論罪科刑之依據，不無速斷。尤以被害人徐秀芬於第一審法官訊以：「被告有無說不給錢要對你怎麼樣？」時，復答稱：「沒有。他只是以槍的形狀對著我，沒有說我不給要怎麼樣。」（見原審卷第二十四頁）。衡之常情，並就當時上訴人未出言恐嚇或其他與被害人身體接觸施暴、脅迫之具體事實，予以客觀之判斷，上訴人斯時之行為，是否已足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度，仍非無疑竇，尚欠明瞭，致本院無從為法律上之判斷。真相若何？自仍有待再詳查審認究明之必要。原審未就此查明，即行判決，並不足以昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，此部分應認有撤銷發回更審之原因。
駁回部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法所明定。本件上訴人甲○○另犯竊盜案件，原審係依刑法第三百二十條第一項論處罪刑，查該條係刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，此部分自不得上訴於第三審法院，上訴人猶復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 吳 昭 瑩法官 黃 一 鑫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十一 日
Ａ