最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四七一七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 丁○○
甲○○右上訴人因被告等墮胎案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年八月九日第二審判決（八十九年度上訴字第一七四四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一六三二四、二一０三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原審認告訴人乙○○○曾於民國八十六年七月十六日，陪同其女即被害人丙○○至﹁甲○○婦產科診所﹂（下稱甲○○診所）墮胎，並簽寫人工流產志願書（下稱志願書），及認被告丁○○所辯事後才知丙○○墮胎等語為可採，但丁○○與丙○○在偵查中均未提及乙○○○曾陪同前往，丁○○在審理中改稱發現丙○○懷孕，乃約乙○○○載同丙○○至婦產科複診，是為了配合甲○○之辯解，以利二人脫罪之說詞，否則，丁○○為何不向檢察官陳明被害人墮胎曾得其母同意？而甲○○於檢察官訊問時，先稱丙○○和其母一起來，因其年紀太輕，不適合生產；繼稱記不得何人陪丙○○來云云。以二年前之舊事，甲○○忘記病人由何人陪同看診，始合經驗法則，甲○○先前所述丙○○與其母一起前來之說法，應係逃避未經乙○○○同意即幫丙○○墮胎之不實陳述。又護士邱○黛供稱因時間太久記不得何人陪丙○○做手術；丙○○供稱是丁○○帶其至甲○○診所看診，乙○○○並未同往，其因八十八年間遭丁○○毆打，才告訴乙○○○等語。依上情判斷，謂丙○○前往墮胎時乙○○○在場，如何可信？另證人高○美雖證稱八十六年七月十六日因腸胃炎至甲○○診所打點滴，因為有人講話很大聲，害伊不能休息，就翻開布簾，看到有一母親（即在庭之乙○○○）叫其女不要亂交男友，而其女躺在床上打點滴，該母親在責備其女，伊僅認得該母親即乙○○○確實在場等語。但高○美是早上住院，丙○○則是下午三、四點前往看診，且距案發日將近三年，該證人竟能明確指認，其證言之真實性亦有可疑，原審遽予採信，違反經驗法則。㈡證人連○琴於偵查中證稱：國三畢業後，我碰到她（指丙○○），要向她借東西，她告訴我她懷孕，隔天我到她家，收音機是向她媽媽拿的等語，經重聽卷內錄音帶，當時連○琴有表示借收音機當日，即是丙○○墮胎日，因書記官未詳細記載，致語焉不詳；另證人張○坤陳稱：八十八年六月十五日有載乙○○○與丙○○二人至甲○○診所，二人出來後有說要簽什麼文件才能拿到診斷證明書等語，依該二證人所言，乙○○○、丙○○謂志願書是事後補簽，非不可採。且病歷表須據實記載，被告甲○○卻供稱施作小產手術，病歷表不會記載後續情形云云，此部分答辯內容，亦可作為甲○○非法作人工流產之間接證明。上述證人之證言，原審未予採證，並無充分之理由，即與未經調查無異，有調查未盡之違法。又墮胎及複診費用係由何人出資，對事實之認定非無影響，丙○○當時是高一學生，不可能有能力支付，倘係丁○○出資，丙○○所稱係丁○○教唆其前往墮胎，即屬可信，若係乙○○○出資，即有可能得乙○○○同意，原審未予詳查，亦未函調高○美之健保就醫資料，同有違誤等語。
惟查原判決引用第一審判決書記載之證據及理由，以公訴意旨略稱：被告甲○○係位於台中市○○路○段○○○○○號甲○○診所負責人，緣被告丁○○於八十六年六月間，與其未成年之女友丙○○（000年0月0日出生）為性交致丙○○懷孕後，竟於八十六年七月十六日，將懷胎婦女丙○○帶至甲○○診所，與甲○○共同基於犯意聯絡，未經丙○○及其家長之同意或囑託，由甲○○醫師為懷胎婦女丙○○墮胎。迄八十八年六月間，丙○○欲與丁○○分手，其母乙○○○甫知悉上情，遂欲對丁○○提出強姦告訴，於八十八年六月十五日至甲○○診所申請診斷證明書時，甲○○恐其非法為丙○○墮胎事跡敗露，乃以丙○○及乙○○○若不在志願書上簽名，即不開立診斷證明書相脅，乙○○○與丙○○為取得曾施行人工流產之診斷證明書，不得已而於志願書上簽名。認被告丁○○、甲○○共同涉犯刑法第二百九十一條第一項未受懷胎婦女之囑託或未得其承諾而使之墮胎罪嫌云云。惟經審理結果，認被告等犯罪不能證明，乃維持第一審諭知其二人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已引用第一審判決，說明犯罪事實應依證據證明之，被告否認犯罪之辯解縱不成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。本件被告甲○○陳稱志願書上之簽名及日期確係乙○○○與丙○○於八十六年七月十六日所自行填載，而丙○○及乙○○○均自承志願書上之簽名為真正，經將志願書送鑑驗結果，復無法辨別日期﹁八十六年七月十六日﹂之字跡究係何人所書寫，有內政部警政署刑事警察局八十九年四月二十四日函及憲兵司令部刑事鑑識中心八十九年五月五日鑑驗通知書可參，是乙○○○與丙○○陳稱其等未簽寫日期，志願書上之日期係甲○○事後所寫云云，已無積極證據足資證明。而進行人工流產手術前，醫師須以超音波確定婦女懷孕之週數、胎兒之大小及位置，並告知懷胎婦女手術前及手術後應注意之事項，且手術房係病人及醫生等手術人員始得進入，病人開完刀後係移至觀察室休息，丙○○亦自承其係主動至甲○○診所就診，未受脅迫，是丙○○陳稱其未與甲○○交談即進入內診，於墮胎後在手術室休息，丁○○於手術室內陪其休息，事後係由丁○○告知才知悉其已施行人工流產手術等情，顯與常理有違。又丙○○於八十六年七月十六日施行人工流產手術前，曾於八十六年五月十七日、五月十九日及五月二十日至甲○○診所就診，有病歷表足參。丙○○竟於偵查中陳稱墮胎當天係其第一次至甲○○診所云云，足見丙○○之供述顯有瑕疵，甲○○確係於其同意之情形下施行人工流產手術無疑。且據證人高○美具結證稱：八十六年七月十六日因腸胃炎至甲○○診所打點滴，因為有人講話很大聲，害伊不能休息，就翻開布簾，看到有一母親（即在庭之乙○○○）叫其女不要亂交男友，而其女躺在床上打點滴，該母親在責備其女，伊僅認得該母親即乙○○○確實在場等語；證人即護士邱○黛具結證稱：八十八年六月十五日丙○○與其母親至甲○○診所申請診斷證明書時，甲○○並未要求乙○○○簽立志願書等語，復有高○美之病歷表附卷可稽，益證告訴人乙○○○之指訴，不足採信。原判決並補充說明告訴人乙○○○指訴丁○○強姦其女丙○○，其各次所述之知悉時間，前後不符，與被害人丙○○所述之時間，亦不一致，難認告訴人所指事後始知悉被害人墮胎之情節，係屬實在。再以目前台灣地區醫療糾紛頻傳之狀況而言，一般合法醫師在進行手術前，為求保護自己，均會要求病患或其家屬，簽具手術同意書（或志願書），以免將來萬一發生糾紛時，因提不出同意書，而陷自己於不利。尤其丙○○於施行人工流產時，年僅十六歲，尚為在學之學生，未婚，若確未得其法定代理人同意，一般合法醫師豈敢甘冒觸法之危險，任意為其墮胎。倘如告訴人所稱，甲○○為丙○○進行墮胎時，未經告訴人或丙○○簽具同意書。依常理而言，告訴人已立於訴訟上有利之地位，隨時可對甲○○提起訴訟，斷無於事後簽具志願書，反讓甲○○取得有利證據，據以主張已取得法定代理人同意之理。又丙○○於進行人工流產前，曾於八十六年五月十七日、十九日、二十日，三次至甲○○診所就診，並於八十六年七月十五日，前往潘○雄所開設之潘婦產科醫院，檢查確定為懷孕，有甲○○診所病歷表、潘婦產科醫院診斷證明書足憑。而告訴人第一次所具告訴狀記載：係丁○○偕同被害人前往墮胎，並未指丁○○有何強迫之情事，且所訴罪名僅強姦罪而已，並未就墮胎部分提出告訴，其告訴對象，亦僅丁○○一人，並無甲○○。嗣於甲○○依檢察官之要求，提出陳報狀、病歷表、志願書之後，始稱係申請診斷書時簽具流產同意書，而對被告等提出墮胎之告訴，其第二次所具之告訴狀，則改稱丁○○係以恐嚇手段攜同丙○○前往墮胎，依前後情節以觀，告訴人告訴之初，如已知悉丙○○未得其同意墮胎之事，為何對於墮胎部分未告訴，遲至甲○○應檢察官之請求提供資料後，始行告訴，亦違反常情。是告訴人與丙○○之指述，既有諸多瑕疵，復無積極證據證明志願書係其等事後所簽名，應認不能證明被告二人犯罪，已詳敍其得心證之理由。所為之論斷，核與證據法則亦無違背，並無所謂採證違法、調查未盡、判決理由不備等情形。卷查證人高○美已明確供稱八十六年七月十六日其在甲○○診所躺了一整天（見一審卷第六十七頁），該證人謂伊目睹乙○○○大聲責備其女不要亂交男友，所經歷之事件既持續相當時間（非一瞬間結束），情節足以引人注意，且該證人當時只是在打點滴，閒暇之餘，在好奇心趨使下，觀察周遭所發生較引人注意之事，因此能記得乙○○○其人，與經驗法則並無違背。又丁○○所辯縱不足採，仍不得執此臆斷被告二人犯罪，原判決已論述甚詳，上訴意旨第一點，依個人意見，對原審採證認事職權之合法行使，任意指摘，難認係合法之上訴理由。次查證人張○坤並未看見丙○○與乙○○○簽寫何文件，更未看見其二人於志願書上簽名，其供述無從為不利被告等之證明，原判決已詳為論列；另一證人連○琴在檢察官偵查中所為前開供述，並無具體明確之內容，顯然不適合於被告犯罪事實之認定，此由起訴書全未提及該證人之證言即明。至甲○○是否在丙○○之病歷表上完整記載後續處置情形，墮胎及複診費用係由何人出資，對於判斷甲○○是否未受懷胎婦女丙○○之囑託或未得其承諾而使之墮胎，並無影響，均不足以動搖原判決之論斷基礎。而高○美之健保就醫資料，已經甲○○於第一審提出其病歷表在卷可按，原審既予調查，自無違法可言。上訴意旨第二點，對原審審判職權之合法行使，任意指摘，亦非合法之上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 張 清 埤法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日
Ｒ