最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四八七二號
上訴人即被告 乙○○上 訴人 即甲○○之配偶 丙○○上訴人即被告 甲○○
（現於台灣高雄第二監獄執行中）右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年七月十五日第二審判決（九十三年度上重訴字第二二八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第四五三六、四四九二、四七四二、四七
四三、四五三０、八四五０號），提起上訴（甲○○部分，另經原審法院依職權送上訴，視為其已提起上訴。），本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○販賣第一級毒品及未經許可持有子彈、暨乙○○幫助販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由本件理由分兩部分說明之。
甲○○販賣第一級毒品及未經許可持有子彈、暨乙○○幫助販賣第一級毒品罪（發回）部分：
原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國九十一年五月至九十二年三月間，先後在台南縣後壁鄉後壁高中前，販賣第一級毒品海洛因予孟暉三次；另○○○鄉○○○○段附近之陸橋旁，販賣海洛因予林秀慧四次。嗣甲○○將海洛因及研磨、分裝海洛因之器物（如原判決附表二編號一至八所示）藏放在上訴人乙○○所有、坐落後壁鄉新嘉村白砂屯一０七號住處。乙○○基於幫助販毒之犯意，於有人購買海洛因時，由甲○○以電話通知，乙○○即將所需之毒品攜出交予甲○○，甲○○再販賣予他人。另甲○○非法取得九ｍｍ口徑制式子彈一百十五顆，未經許可而持有，並於九十二年一月間交予乙○○保管等情。乃維持第一審論處甲○○連續販賣第一級毒品及未經許可持有子彈、暨乙○○連續幫助販賣第一級毒品罪刑部分之判決，駁回上訴人等就此部分所為第二審上訴。固非無見。
惟查，㈠、犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之物，沒收之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文，此為刑法第三十八條第一項第二款之特別規定，採義務沒收主義，自應優先適用。乃原判決（第二十一頁第三、四行）理由竟論述，扣案如原判決附表二編號一至八所示物品係甲○○所有，供販賣海洛因所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收云云，自屬判決適用法則不當之違法。㈡、檢察官起訴事實，指甲○○將海洛因磚攜至乙○○住處研磨分裝，寄放在該處，並自九十二年一月十日至同年三月三十一日止，連續多次，於有人購買毒品時，即先打電話聯絡、交代董某將其所需毒品數量攜出，至約定處所交付予甲○○本人，葉某再轉賣予不特定之人，總計得款至少新台幣（下同）十四萬元，事後甲○○則給付二、三千元不等之代價予乙○○等情。乃原判決就此部分（依原判決附表一記載）認定乙○○自「九十二年一月五日」至同年三月三十一日幫助甲○○販賣毒品二十六次，共販毒得款三十二萬八千元云云，對超過起訴事實部分之犯行，何以得併予審判；又甲○○給付二、三千元不等之代價予乙○○一節，究否實情，原判決並未說明其理由，應屬理由不備之疏誤。㈢、前述檢察官起訴事實指稱，乙○○幫甲○○攜出毒品供葉某販賣後，甲○○事後給付二、三千元不等之代價予乙○○為酬等情事；而乙○○於警詢及偵查中亦供認甲○○確有給付酬勞不諱（見第三八一號警詢卷第十六頁、第四四九二號偵查卷第八、五十四頁、原審卷第一九四頁），復承認曾替甲○○搗碎海洛因磚以便分裝販賣（見第一審卷第一八一、一八四頁）等情。倘屬無訛，則乙○○既分享甲○○販毒所得之不法利益，且又參與分裝毒品方便甲○○販賣等情事，所為是否與甲○○共同意圖營利及分擔實施犯行，而應負共同正犯之刑責？尚非無深入研求之餘地。原審對此未詳細審究，自屬調查未盡。㈣、刑事訴訟法於九十二年二月六日修正，於同年九月一日施行，其增訂之第二百八十七條之二規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」而同法第一百六十六條第一項亦修正為當事人、辯護人聲請傳喚之證人，於審判長為人別訊問後，由當事人或辯護人直接詰問之。此詰問證人之權利，屬於訴訟防禦權之一部分。茲原判決既採信共同被告乙○○之供詞資以為認定甲○○犯罪之證據，但甲○○原審選任辯護人於九十三年四月三十日具狀聲請詰問乙○○（見原審卷第一０一、一０二頁），乃原審未予詰問之機會，亦未說明其理由，自係剝奪甲○○之訴訟防禦權，於法有違。上訴人甲○○、乙○○上訴意旨，均指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪部分（即不另為無罪諭知部分，見原判決理由第一段甲部分第㈥小段），因與前述發回之甲○○販毒部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。附此敘明。
甲○○販賣第二級毒品及乙○○未經許可寄藏子彈罪（駁回）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○於九十一年七月下旬某日，在後壁高中前，先販賣第二級毒品安非他命一公斤予孟暉，得款三十二萬元，再於翌日在同址以六十萬元之價格販賣兩公斤安非他命予孟暉。另甲○○於九十二年一月間某日，攜帶九ｍｍ制式子彈一百十五顆至上訴人乙○○住處，交乙○○保管，乙○○收受予以寄藏等情。係以上開甲○○販賣第二級毒品之犯行，業據買受安非他命之孟暉及在場證人林茂春證述甚詳，其二人供證情節相符，復敘明甲○○明知販毒罪刑甚重，倘非有利可圖，自無甘冒風險販賣安非他命之理，其有營利之意圖甚明。另乙○○寄藏子彈之事實，已經乙○○於偵、審中自白不諱，並有警察持搜索票在乙○○住處當場查獲之上開子彈扣案為證。且該批子彈經鑑定結果，確均具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局九十二年五月十四日刑鑑字第０九二００七六四０二號槍彈鑑定書附卷可稽。因認甲○○販賣安非他命及乙○○寄藏子彈之犯行明確。乃維持第一審論處甲○○連續販賣第二級毒品、及乙○○未經許可寄藏子彈罪刑部分之判決，駁回其二人就此部分所為之第二審上訴。已詳細敘明其所憑之證據及認定之理由。而以甲○○否認販賣安非他命，係空言卸責，不足採信；復說明不再予傳證孟暉、林茂春之理由。從形式上觀察，原判決此部分並無認定事實不依證據等違法情事存在。本件甲○○部分上訴意旨略以，
㈠、孟暉、林茂春二人證言自行或相互矛盾。㈡、孟暉自稱每月收入四、五萬元，那有資力購買巨額安非他命及海洛因。㈢、原審未再傳證孟暉、林茂春，亦有不當。㈣、本案並未查扣有安非他命為證。另乙○○部分之上訴意旨略稱，本案查扣之子彈確係甲○○所有，但原判決漏未適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減輕董某刑責，顯有違誤各等語。惟查，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項係規定，犯該條例之罪，於偵、審中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除本刑。本件上訴人乙○○於寄藏之子彈被警察搜獲之後，雖自白係甲○○所寄藏，但並未有因而經警察查獲或因而防止重大危害治安事件之發生之情事，自與上述規定之法定要件不符。是乙○○之上訴意旨係任意爭執，並非合法之第三審上訴理由。至甲○○部分之上訴意旨，係專憑己見，對原審法院認事、採證職權之適法行使，及已說明論斷之事項，恣意爭論，或為單純事實上之爭執，並非依據卷證資料具體指摘原判決此部分認事、採證有何違背法令，不足據以辨認此部分原判決已具備違法之情事。此部分甲○○、乙○○之上訴，均違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十一 日
Ａ