最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四八一四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 莊國明律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 連耀霖律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月五日第二審判決（九十二年度上訴字第四四０二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一七四四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○、乙○○（起訴書誤載為何信奇）係前「台灣省政府住宅及都市發展局」（後改為台灣省政府住宅及都市發展處，現改隸內政部營建署，下稱住都局）林口工程組三桃工務所之工務員、約僱工務員（乙○○現任職桃園縣政府工務局）。緣「住都局」擬在桃園縣桃園市○○路○段○○○號興建「建國十四村國宅」，嗣該國宅新建工程經公開招標後，於民國八十四年十二月二十九日，由「永謙營造股份有限公司」（下稱永謙營造公司）以總工程新台幣（下同）四億六千二百二十九萬九千零八十二元得標，並於八十五年一月四日完成工程合約簽約手續後開工，其中八部電梯部分金額一千四百六十七萬五千六百零八元，依契約圖說規定須安裝「三菱」、「日立」、「東芝」或同等品質廠牌之電梯。住都局於工程開工後，依「行政院公共工程委員會」所訂頒之「公共工程施工品質管理作業要點」第三條規定，主辦工程機關應視工程需要，建立施工品質保證系統，訂定材料及設立檢驗計畫、施工作業查核計畫及品質抽驗作業程序，並指派人員或委託適當機構（人員）確實監督承包商按照規範圖說施工，以確保施工品質。而依住都局與永謙營造公司所簽訂之工程合約，該局所選派主持工程之工程師，有監督工程之進行、核定材料是否合用之權，如發現材料低劣、不合規定時，並得通知永謙營造公司拆除重做。依上開法令，甲○○、乙○○被指派為上開國宅工程之監工之職務，負責執行進料查驗、監造、估驗及結算陳報承包商應領取之工程款，以為住都局核發工程款之依據，為依據法令從事公務之人員。嗣永謙營造公司於取得該工程之施工及營造合約後，於八十六年十一月十七日陳報「三菱」、「日立」、「東芝」有聯合壟斷，哄抬物價之嫌，欲改採用同等品質西德「豪沙恩（ＨＡＵＳＨＡＨＮ）」廠牌電梯，遭「台灣省政府都市及住宅發展局林口工程組」（下稱林口工程組）拒絕後，再陳報「三菱」廠牌電梯施工大樣圖及型錄，表示欲用「三菱」廠牌電梯安裝，並獲「林口工程組」同意。因台灣代理、生產「三菱」廠牌電梯之「中國菱電股份有限公司」（下稱中國菱電公司）報價一千二百五十萬元，永謙營造公司遂於八十七年一月二十一日將上開安裝「三菱」廠牌電梯之合約，以一千一百二十萬元之低價轉包予泰諭企業股份有限公司（下稱泰諭公司）施工，泰諭公司因低價搶標，為免無利可圖，乃改以部分零件採用「三菱」廠牌安裝之合約，於八十七年五月十六日將八部電梯之安裝工程以八百五十萬元轉包予安裝「中日」廠牌電梯之義東昌股份有限公司（下稱義東昌公司），並約定八十七年六月二十日開始施工。詎甲○○、乙○○於執行監工職務時，明知依住都局與永謙營造公司所簽訂之電梯工程合約，「林口工程組」僅同意永謙營造公司採用「三菱」廠牌電梯安裝，亦明知永謙營造公司之下游包商泰諭公司僅以「三菱」廠牌之馬達安裝、其他部分改以「中日」廠牌車廂控制面板、「ＨＡＵＳＨＡＨＮ」捲揚機組、「ＹＡＳＫＡＷＡ」（安川）控制盤（變頻器）、及「興好」調速器等廠牌零件代替、「義東昌公司」以上述混合雜牌主要零組件代替「三菱」廠牌主要零組件，與合約圖說及上開同意安裝之規定不符，應拆除重做。其竟基於在職務上製作之公文書上登載不實之概括犯意聯絡，於八十七年八月十五日起，至同年十二月三十日止，共同在職務上所製作之「估驗累計完成數量統計表」、「估驗款詳細表」之公文書上，填載不實之估驗累計完成數量、金額，並在職務上所製作之「粘貼憑證」之公文書上，填載不實之估驗累計完成數量、金額後，使永謙營造公司（原判決誤為永泰營造公司）得以憑向「住都局」辦理核發永謙營造公司之請領電梯安裝工款手續，足以生損害於「住都局」等情。因而撤銷第一審論處被告等對於監督之事務直接圖利罪刑之判決，改判論被告等以依據法令從事公務之人員，共同連續明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，各判處有期徒刑壹年貳月。另以公訴意旨略稱：被告二人於擔任上開工程監工職務，明知依住都局與永謙營造公司所簽訂之電梯工程合約，林口工程組同意永謙營造公司採用「三菱」廠牌電梯安裝，亦明知永謙營造公司之下游包商泰諭公司僅以「三菱」廠牌之馬達安裝、其他部分改以「中日」廠牌車廂控制面板、「ＨＡＵＳＨＡＨＮ」捲揚機組、「ＹＡＳＫＡＷＡ」（安川）控制盤（變頻器）、及「興好」調速器等廠牌零件代替，義東昌公司以上述混合雜牌主要零組件代替「三菱」廠牌主要零組件，與合約圖說及上開同意安裝之規定不符，應拆除重做，竟基於圖泰諭公司不法利益之犯意聯絡，未命其改善，任由義東昌公司以混合雜牌主要零組件代替「三菱」牌廠牌零組件。嗣永謙營造公司於八十七年十二月八日陳報完工，共同使泰諭公司獲得因減少主要零組件費用之二百七十萬元不法利益，因認被告等牽連涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於監督之事務直接圖利之罪嫌部分。經審理結果，認此部分之犯罪不能證明，但因公訴人認與上開有罪之部分具有裁判上一罪之牽連關係，不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書認定之事實，為適用法令之準據，法院應將與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實記載：甲○○、乙○○於執行監工職務時，明知依住都局與永謙營造公司所簽訂之電梯工程合約，「林口工程組」僅同意永謙營造公司採用「三菱」廠牌電梯安裝，亦明知永謙營造公司之下游包商泰諭公司僅以「三菱」廠牌之馬達安裝，其他部分改以雜牌主要零組件代替「三菱」廠牌主要零組件，與合約圖說及上開同意安裝之規定不符，即應令拆除重做。竟基於在職務上製作之公文書上登載不實之概括犯意聯絡，填載不實之估驗累計完成數量、金額後，使永泰營造公司得以憑向「住都局」辦理核發永謙營造公司之請領電梯安裝工款手續等情（原判決第三頁倒數第六行至第四頁第七行）。如果屬實，其顯係認定被告等有明知承包之廠商除馬達外，其他部分均以雜牌零組件代替「三菱」廠牌主要零組件，與規定不合之情事；惟於判決理由八說明：「（被告等）在電梯已遭木板封閉之情況下，難以察知電梯是「中日電梯」車廂、控制面板、「ＨＡＵＳＨＡＨＮ」捲揚機組、「ＹＡＳＫＡＷＡ」（安川）控制盤及興好調速器等廠牌零件」等旨（原判決第十頁第七至九行），卻又認定被告等在電梯已遭木板封閉之情況下，無從察知馬達以外部分，係以雜牌零組件代替，其事實之認定與理由之說明，已不盡一致。又果原判決事實之認定無誤，被告等明知承包之廠商除馬達外，其他部分均以雜牌零組件代替「三菱」廠牌主要零組件，與規定不合，卻未依規定要求承包廠商拆除重做，有無故使該廠商省卻應拆除未符規定之零件及重新更換所約定零件之費用，以圖利該廠商之犯意？原判決未予說明，亦有判決理由不備之違誤。㈡、客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖以證人即永謙營造公司襄理游啟明於原審審理中證稱：「（本件電梯工程部分）我確定沒有自主檢查表，是因所有的自主檢查表都要經過我蓋章」等語，資為有利被告等之認定之一（原判決第十二頁第九至十一行），又內政部營建署雖函復原審略謂：於八十七年間辦理國宅電梯工程部分，並無制式之進料檢查表等情，有該署九十三年三月五日營署工務字第０九三００一四一三一號函在卷可憑（見原審卷第七十四頁）。惟證人即永謙營造公司助理工程師吳碧芬於法務部調查局北部地區機動工作組詢問時證稱：電梯進料檢查時，一定要將封箱打開，不可能看不到廠牌，而電梯安裝施工期間，住都處（即住都局）有派被告等在現場監造，以當時嚴格的標準，業主（即住都局）在現場的監工人員應該會知悉泰諭公司所安裝的電梯廠牌，而要估驗付款，一定要看到電梯才會通過，如果有夾板封裝，驗收時一定要拆掉，永謙有依規定製作自主檢查表，都是伊製作的，卷附台灣省住宅及都市發展局林口新鎮開發工程組（處之誤）工程品質檢驗報告表共十七頁之表格，即為伊所製作云云，而前開品質檢驗報告表所載機房內組件及配線類別中應檢驗之第一項目為：「檢查馬達、蝸齒輪、轉速器、鋼索等組件是否符合合約規定之廠牌」，其檢驗標準為：「依契約規定需為三菱、東芝或日立三種廠牌」，亦有台灣省住宅及都市發展局林口新鎮開發工程處昇降電梯設備工程品質檢驗報告表在卷可憑（均見外放證據資料袋），果證人吳碧芬所證及卷附前開昇降電梯設備工程品質檢驗報告表所載無訛，能否謂本件國宅電梯工程部分，並無制式之進料檢查表，饒有研求之餘地；且原審亦認應有調查之必要，依法傳喚證人吳碧芬，雖證人吳碧芬經合法傳喚未據到庭（見原審卷第六十六頁），然原審未再傳拘到案，詳細調查，遽行判決，即有證據調查未盡之違法。㈢、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，固為刑事訴訟法第二百六十七條所明定。惟法院得就未起訴部分之事實併予審判，必須法院就已起訴部分與未起訴部分認定俱屬有罪，且兩部分互有實質上或裁判上一罪之不可分關係，始能適用，如法院對已起訴部分認定犯罪不能證明，或未予審判，未起訴部分既無所附麗，自不得加以判決，否則即有訴外裁判之違法。本件檢察官起訴書之犯罪事實欄係載稱：「……甲○○與乙○○自八十七年七月一日至十二月一日止，負責該電梯工程之進料查驗、監工、審核廠商所提供之自主檢查表及估驗計價工作時，明知『中日電梯』、『興好電梯』、『ＨＡＵＳＨＡＨＮ』及『ＹＡＳＫＡＷＡ』等廠牌並非三菱廠牌不符圖說及合約規定，本不得使用安裝，竟共同基於圖利廠商之犯意聯絡，與行為分擔，明知義東昌股份有限公司自八十七年八月一日至十二月十六日，在上址安裝該電梯工程時，除馬達係屬三菱廠牌外，餘主要組件之車廂控制面板則為『中日電梯』廠牌、捲揚機使用『ＨＡＵＳＨＡＨＮ』廠牌、控制盤之變頻器安裝『ＹＡＳＫＡＷ廠牌，調速器係屬『興好電梯』廠牌，而與圖說及合約規定不符，竟未予以退件，乃許施工廠商安裝並予以估驗計價，致使廠商圖得六百四十萬元之不法利益」；於證據並所犯法條欄記載：「核被告二人所為，係違反貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪嫌」各等情，本件檢察官應僅起訴被告等涉嫌觸犯公務員直接圖利罪，並未對公務員登載不實之公文書罪起訴，且原判決於理由欄已說明該圖利部分不構成犯罪，卻又認該公務員登載不實之公文書罪已於起訴事實敘及，改依公務員登載不實之公文書罪論處，顯非全無疑義而仍有待釐清，原審未仔細推究，遽為判決，難謂適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲法官 陳 世 雄法官 惠 光 霞法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日
Ｋ