最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四八三二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因常業詐欺（偽造文書）案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十一月二十二日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第四九三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第五○七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與林漢清、黃寶傳、黃湍崑、吳雅媚、吳文成、林秀珠、朱美英、劉興雄（另案審理）均無正當工作，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，組成竊盜及盜刷信用卡集團，互相切磋技術，自民國八十六年間起，以二、三、四人或混合編組之方式作業，於原判決附表編號一至二十八號所示之時間、地點，竊取被害人之財物，朋分花用，恃以維生而為常業。如竊得信用卡則用以冒名刷卡購物。上訴人、黃寶傳、林漢清等人為免盜刷信用卡為人識破，經由其劉進義（未據起訴）之介紹，以新台幣（下同）一萬元之代價，委託勝安印刷廠之吳國興（未據起訴）代為印製信用卡條碼，將之黏貼於信用卡上，並在信用卡上偽造持卡人之簽名，持往百貨公司或賣場之金飾店刷卡，在簽帳單上偽簽持卡人之姓名，經由特約商店持向財團法人聯合信用卡處理中心請款，致使發卡銀行陷於錯誤而支付貨款，足生損害於持卡人及發卡銀行。所詐得之金飾即持往高雄縣○○鄉○○路○○○號李裕庭（業經判刑定讞）之禾利銀樓銷贓。上訴人等又以同一手法，連續向通訊行盜刷信用卡，詐購行動電話，再以每支一萬元不等之代價，賤賣予長欣通訊行之陳志成（未據起訴）、陳啟銘、陳添壽及日盛通訊行負責人陳世昌（另案審理）等人，所得款項約四百一十三萬六千九百零三元。上訴人復夥同黃寶傳、吳雅媚、林秀珠等人先後於原判決附表編號二十九至三十五號所示之時間、地點，破壞王淑裕、張燕萍、洪源助、施曉萍、謝嘉月、宗海永、游蕙宇等人之小客車，竊取其信用卡，持往特約商店消費，偽造被害人之署押於簽帳單上，經由特約商店持向財團法人聯合信用卡處理中心請款，致發卡銀行陷於錯誤而支付貨款，分別詐得十一萬四千四百五十元及二十四萬七千三百三十七元朋分花用，足生損害於持卡人及發卡銀行，迄八十七年十月間，始為特約商店及發卡銀行發覺而查獲等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處其常業詐欺罪刑，固非無見。惟查：㈠刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應於審判期日前，至遲應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告正當法律程序之保障，其所踐行之訴訟程序自屬違背法令。本件檢察官就上訴人之犯行，係引用刑法三百二十條第一項之竊盜罪，第三百三十九條之詐欺罪起訴，原審未為變更起訴法條，逕依刑法第三百二十二條之常業竊盜罪及三百四十條之常業詐欺罪處斷，並未告知應變更及擴張之新罪名，即予辯論終結，其所踐行之訴訟程序，即有違誤。㈡有罪判決書之事實一欄，為適用法令之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言。原判決主文諭知上訴人常業詐欺罪，僅於理由欄略稱：上訴人「無正當工作，而以竊盜及詐欺為業」。然無正當工作而犯罪，未必即係常業犯，必其反覆以竊盜、詐欺行為為目的之社會活動之職業性犯罪，始足當之，原判決未於事實欄翔實記載常業詐欺罪之構成要件，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，則其主文之宣告與事實之記載及理由之說明，不相一致，復有判決理由矛盾之違法。㈢行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項規定甚明。本件上訴人行為後，刑法第三百四十條之常業詐欺罪，已於民國八十八年二月三日修正公布，同年月五日生效，修正後常業詐欺罪之刑度較修正前為重，原審於九十年十一月二十二日為裁判時，漏未為新舊法之比較適用，逕依舊法處斷，併有判決不適用法則之違誤。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 黃 一 鑫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十 日
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