最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四九五二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年十二月四日第二審更審判決（九十年度上更㈡字第三二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一九九一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強盜之罪刑部分撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年。
其他上訴駁回。
理 由關於強盜部分本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年五月間，因獲悉賴春華與人發生糾紛，遭人潑灑硫酸，對方給付賴春華之賠償金額過少，遂向賴春華表示願代為處理追加賠償事宜，惟因賴春華事後已自行與對方和解，取得追加之賠償金額新台幣（下同）十萬元，乃向上訴人表示不必由其代為出面處理，上訴人竟於同年八月底趁賴春華住院治療期間，以其曾為賴春華奔走和解為由，向賴春華索取費用二萬元，賴春華雖不願給付，但幾經協調折價後同意給付上訴人五千元，惟為避免再遭糾纏，隨即出院返家，上訴人因尋覓賴春華未獲而惱羞成怒，先於同年九月三日上午十一時許，在台中縣○○鄉○○街○段○○○號四樓賴春華住處，以強暴脅迫逼賴春華應給付其五萬元後，與賴春華同往苗栗縣大湖鄉賴春華之姊住處，欲由賴春華向其姊借款給付，因賴春華乘機向警報案，經警出面處理時，上訴人陳稱賴春華欠債未償，而賴春華因前遭上訴人恫嚇，恐日後將遭報復，乃未將真相告知警方，旋經警當場協調後，雙方同意以原先達成之五千元解決，賴春華乃於同日下午由大湖鄉農會提款機提領五千元交予上訴人，並由上訴人當場出具切結書載明此後與其無任何金錢瓜葛，而於得款後離去。詎上訴人得知賴春華尚有存款，且一人單獨居住，竟另行起意，意圖為自己不法所有，於同月十日上午十一時許，持向不知情友人陳志宏借得客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之電擊棒一支及不詳型式之瓦斯噴霧器一把（未經扣案鑑定，無證據足以證明為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之瓦斯槍），前往賴春華之前揭住處，以賴春華不應報警為藉口，持該瓦斯噴霧器施強暴向賴春華臉部噴灑，再以電擊棒電擊賴春華之腰部，致賴春華眼淚直流並且不能抗拒（未成傷），而強取賴春華所有之彰化商業銀行提款卡及密碼條後離去。旋於同日下午一時十六分許，在台中市○○路與自由路口之彰化商業銀行自動提款機，輸入密碼條上密碼，而由該自動付款設備詐領得賴春華之存款十萬元花用完盡，並將彰化商業銀行之提款卡丟棄，密碼條一張則不知去向，賴春華因眼睛一時尚未復原，於當日下午一時三十分始通知彰化商業銀行止付，然為時已晚，隨後向台中市警察局第一分局繼中派出所報案請求處理，經警於同月十二日，循線在台中市○○路與公園路口查獲上訴人，並於其友人陳志宏位於台中縣大里市○○路○○○巷二十六之五號住處，扣得前開供犯罪所用之電擊棒一支等情。係以右開事實，業據告訴人賴春華於警詢、偵查、第一審及原審中堅指不移；而上訴人亦坦承確於上開時地取得賴春華之提款卡及密碼條後，即持往提領十萬元，其持有之電擊棒係向友人陳志宏借用一天，瓦斯噴霧器是其大哥曾盛龍所有等情；並陳志宏、黃美蘭在原審供證扣案之電擊棒係陳志宏所有；警員莊鎮遠在原審證述其在自由路、公園路口查獲上訴人時，陳志宏有在場，上訴人說電擊棒在陳志宏家裡，警察才去陳志宏家取出電擊棒；暨卷附台灣省政府警政廳刑事警察大隊八十八年四月二十七日省大刑鑑字第一八七九○號就上訴人提領款項當時之錄影帶與其被查獲後模擬提款之錄影帶比對鑑定結果之鑑驗通知書及影像放大相片八幀、台中市警察局第一分局繼中派出所臨檢表、搜索扣押筆錄、電擊棒功能正常之勘驗筆錄、上訴人在苗栗縣所簽告訴人僅須給付五千元之切結書，及扣案電擊棒一支等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認其有強盜犯行，辯稱：八十七年九月十日當天，伊係至告訴人住處質問為何報警，並要求告訴人支付和解酬勞，告訴人一邊擦地板、一邊與伊聊天，其利用告訴人至陽台處洗抹布時，竊取告訴人置於電視機旁之皮包內提款卡，至提款機盜領十萬元云云，為避重就輕之詞，不足採取，於理由中依憑卷證資料，詳加指駁。核上訴人所為，係犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪、刑法第三百三十九條之二第一項利用自動付款設備詐欺罪，所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之強盜罪處斷。上訴人所犯利用自動付款設備詐欺罪部分，公訴人雖未引用刑法第三百三十九條之二第一項條文，惟於事實欄已明確記載詐領之事實，該部分業經起訴，且與起訴罪名間有裁判上一罪關係，自應一併審理。因而撤銷第一審判決，適用上開法條及懲治盜匪條例第五條第一項第一款、第八條，改判仍論上訴人以強暴致使不能抗拒，而取他人之物罪刑，並審酌上訴人趁告訴人受難，持電擊棒及瓦斯噴霧器強盜告訴人財物，戕害告訴人身心至鉅，量刑本不宜過輕，惟審理中已達成和解，告訴人表示不再追究，及上訴人之素行等一切情狀，量處有期徒刑七年二月；另強盜所得密碼條一張，雖未扣案，但無證據證明業已費失，併予諭知發還告訴人；而提款卡已於上訴人領款後隨手棄置於垃圾桶，詐領所得十萬元已花光，此業據上訴人供明在卷，自無從諭知發還告訴人。至扣案之電擊棒一支，雖係上訴人供前開犯罪所用之物，然非其所有，亦非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，原無不合。而上訴人上訴意旨，或係對原審認事、採證職權之適法行使及已說明論斷之事項，任意指摘；或就與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為事實爭執，亦非有理由。惟查懲治盜匪條例業經總統於九十一年一月三十日公布廢止，同日公布修正刑法第三百三十條條文，均於同年0月0日生效，自有刑法第二條第一項之適用。茲就上訴人行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，而修正公布之刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之法定刑七年以上有期徒刑加以比較，以修正後之刑法第三百三十條第一項之規定為有利於上訴人。原判決未及比較新舊法之適用，自屬無可維持。但此違法尚不影響於事實之確定，本院可據為判決，爰將原判決關於強盜部分之罪刑撤銷，就上訴人所犯強盜罪、利用自動付款設備詐欺罪，從一重按修正後刑法第三百三十條第一項之規定論處，並審酌上訴人前揭犯罪之一切情狀，自為判決如主文第二項所示之刑，期臻適法。關於強制罪部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審法院判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文規定，經查本件上訴人甲○○妨害自由部分，原審係依刑法第三百零四條第一項論處罪刑，核係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟一併提起，顯非法之所許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三款、第二百九十九條第一項前段、第三百九十五條前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十條第一項、第三百三十九條之二第一項、第五十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日
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