最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四九五五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人 乙○○即 被 告被 告 甲○○右上訴人等因被告等違反國家安全法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年六月二十四日第一審判決（九十三年度訴字第一號，起訴案號：台灣高等法院檢察署九十二年度偵字第七號、第八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告乙○○原係國防部軍事情報局（下稱軍情局）情報人員，於民國七十七年間資遣離職；被告甲○○為現職軍情局九職等特情專員，自八十四年間起，調任該局第一處四組負責敵後組織佈建之統計、分析業務，九十二年八月間，改調該局後勤處。乙○○自八十六年間起，即為中共國安部門化名「李京」之不詳姓名年籍人員吸收，並陸續收取報酬，迄九十二年十一月十二日止，共約收受美金三萬餘元，為中共收集台灣「島內民心狀況」等資訊，及至八十八年間起，復經「李京」要求，刺探、蒐集軍情局現職人員人事消息，乙○○因曾任職於軍情局，與甲○○時有往來，竟意圖危害國家安全，於九十一年九月三日起至九十二年十一月十一日止，分別邀宴甲○○至台北市○○○路○段○○巷○○號全聚德餐廳（後改名為宋廚餐廳）、台北市○○路○段○○○號金海岸活蝦餐廳，為中共國安部門刺探、蒐集中華民國國防應秘密及甲○○於公務上應秘密之軍情局人事消息，甲○○即於九十二年八月二十一日，在台北市○○路○段○○○號金海岸活蝦餐廳，將職務上得知如原判決附表編號十一所示國防應秘密及公務上應秘密之國軍派赴特殊地區從事特種工作者之人事資料及執行情報工作人員派遣事項洩漏乙○○，再由乙○○於九十二年八月二十一日，利用基隆市統一便利超商傳真機，傳真至大陸北京市000000000000000號電話，將該消息傳遞予「李京」（傳真內容、時間，均詳如原判決附表編號十一）；經審理結果，認乙○○、甲○○罪證明確，因而分別論處乙○○意圖危害國家安全，為大陸地區行政機關傳遞關於公務上應秘密之消息，處有期徒刑壹年陸月；甲○○洩漏關於中華民國國防應祕密之消息，處有期徒刑壹年肆月，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束；固非無見。
惟查：㈠刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」；該規定之本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭由審判長提示判決基礎之證據資料，賦予當事人適當之辯論機會，用以擔保證據資料之正確性；上開規定依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用。原判決於理由欄說明：「附表（指原判決附表）編號十一所示之消息，經國防部國防機密外洩資料審議委員會審議結果認：一、本資料所述，為執行情報工作人員之派遣事項，亦屬國軍派赴特殊地區從事特種工作者之人事資料，外洩後，敵人可掌握我情報工作人員身分，制約我海外情報工作開展，對情報作戰確有損害。二、查本資料內容係於九十二年七月七日、十日奉軍事情報局前局長薛石民上將核定在案，審其內容應符『軍機種類範圍準則』第三條第三款『國軍派赴特殊地區從事特種工作者之人事資料』、第四條第四款『執行情報、反情報工作人員之訓練及派遣事項』規範之『人事類軍機範圍』、『情報、反情報類軍機範圍』及第十一條第三項『洩漏足以使國家安全或利益遭受損害之事項』，屬『妨害軍機治罪條例』第一條所稱之『機密』級『軍機』，有國防部總政治作戰局九十三年四月十六日勁勞字第０九三０００五二九二號函檢送傳真資料鑑定說明、鑑定表各一份在卷為憑，顯見附表編號十一所載軍情局人事消息係屬軍事機密無疑」；然上開國防部總政治作戰局九十三年四月十六日勁勞字第０九三０００五二九二號函，依原審九十三年六月十日上午十時三十分審判筆錄之記載，原審審判長並未提示被告等及其辯護人使為辨認，遽採為論罪科刑之證據，其訴訟程序即有違誤。㈡原判決於理由欄說明：「甲○○於調查局及偵查中自承明知軍情局人事異動狀況係軍事機密，並曾懷疑被告乙○○係為中共工作，以被告甲○○為現職軍情局情報人員，於被告乙○○打探軍情局人事消息時，自能得知乙○○係意圖刺探軍情局之軍事機密，甲○○竟仍將職務上得知附表編號十一所示之軍事機密告知被告乙○○，顯係故意洩漏至灼。甲○○辯稱係因過失洩漏軍事機密，不足採信」（原判決正本第六頁）；又謂：「甲○○因與被告乙○○為舊識關係，一時大意，致犯本案」（原判決正本第十一頁）；既認定甲○○本件洩漏國防秘密之犯行係故意行為，又謂係疏忽過失，互相矛盾。㈢原判決附表編號三記載洩漏之消息內容為：「００部門０襄理已由０００升任（原襄理０已升任第二副總理）其他襄理仍不變動」，編號十之內容為：「０國分公司經理０本月為００近日可返台，辦退休（下月走人）接替人選以００優先」，均與原判決附表編號十一之消息內容近似，原判決既認編號十一係公務上應祕密之國防機祕，竟於理由欄說明編號三、十之消息均非公務上應祕密之國防祕密，就類似之事實，竟為不同之認定，亦有違誤。㈢刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷」，同法第三十五條第二項規定：「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重」；本件原判決認定乙○○一行為觸犯國家安全法第五條之一第一項及刑法第一百十一條第一項之罪；經查國家安全法第五條之一第一項規定之法定刑為：「五年以下有期徒刑或拘役，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，刑法第一百十一條第一項規定之法定刑為：「五年以下有期徒刑」，兩相比較，自以刑法第一百十一條第一項之刑為重，原判決竟依較輕之國家安全法第五條之一第一項處斷，有適用法則不當之違法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因；原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 林 茂 雄法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日
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