最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四九九七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 丙○○
（現另案在台灣台中監獄執行中）選 任辯護 人 張淑琪律師上訴人即被告 甲○○
在選 任辯護 人 周春霖律師上訴人即被告 乙○○
（現另案在台灣台中監獄執行中）選 任辯護 人 何孟育律師上訴人即被告 丁○○
在右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年三月十六日第二審判決（九十二年度上重訴字第五四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第三七三六號、第五六二九號，九十二年度偵字第一八九五號、第一八九七號、第一九０一號、第一九八八號、第二一五二號、第四三九０號，九十二年度偵緝字第一０六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○擄人勒贖、持有手槍、衝鋒槍、殺人、強盜，甲○○擄人勒贖、殺人、強盜，乙○○擄人勒贖、強盜，丁○○持有衝鋒槍、殺人部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原審判決撤銷第一審關於上訴人即被告丙○○、甲○○、乙○○意圖勒贖而擄人罪部分及定執行刑部分之不當判決，改判仍分別論處被告甲○○（累犯）、丙○○、乙○○共同意圖勒贖而擄人罪刑，並駁回檢察官及被告等其他之上訴，維持第一審論處被告甲○○共同連續殺人、連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以脅迫致使不能抗拒，而使其交付之罪刑。被告丙○○未經許可持有手槍、共同連續未經許可持有衝鋒槍，共同連續殺人、連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以脅迫致使不能抗拒，而使其交付之罪刑。被告乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，以脅迫致使不能抗拒，而使其交付之罪刑。及被告丁○○共同未經許可持有衝鋒槍，共同連續殺人未遂等罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按民國（下同）九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。上開規定，並於九十二年九月一日施行。本件原審係於九十三年二月十七日上午審理，自應適用上開規定審結，方始適法。惟依原判決理由壹有罪部分一，犯罪事實二、三、四、六、十、十二部分，援引共犯林泰亨，被害人林永勝、林治彬、張源昌，及證人洪進南等人於警訊暨偵查中之陳述；犯罪事實五、十三部分，援引被害人楊民永、洪進南、洪秀齡等人於偵查中之指陳；犯罪事實七部分，援引被害人林桂煙及證人施正興、王俊偉、李清沛、徐三發等人於警訊中之供述；犯罪事實八部分，援引共犯林泰亨及被害人陳俊良，巫有發、林錫芬、李慧雯、蕭速霞等人於偵查中之指陳；犯罪事實九部分，援引共犯林泰亨、被害人蔡雨霖及犯罪事實十一部分，援引被害人李韋廷、林建隆、王豐田與證人丁春樹、蔡受立、林金誠、卓美玲、陳俊宏等人分別於警訊及偵查中之供述，暨犯罪事實十四、十五部分，援引被害人張勝雄、彭輝志及證人蘇阿平、林清德、蔡文慶等偵查中之指供，資為論處被告等四人罪刑之證據，於理由內疏未說明上述共犯、被害人及證人於審判外陳述之傳聞證據，究竟如何符合例外得予採證之法律依據及理由，亦有判決理由不備之違誤。㈡、又九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定，法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定，同法第一百五十八條之三並規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。上開規定，於九十二年九月一日施行，新法施行後，上訴人即被告甲○○、丙○○及丁○○均已依修正後刑事訴訟法相關之規定具結。惟遍查全卷，被告乙○○部分原審既疏未依修正後刑事訴訟法之規定命其具結，原判決於理由壹有罪部分一，犯罪事實九部分，卻援引被告乙○○之證詞作為共同被告甲○○及丙○○涉犯強擄被害人蔡雨霖並取得贖款之認定依據，顯與刑事訴訟法上開規定不合，亦有違誤。㈢、原判決認定被告甲○○自八十九年間起，與許永專（已死亡）結合，基於共同持有槍、彈之概括犯意，陸續與許永專共同花費約新台幣（下同）四百萬元自不詳人士處取得原判決附表（下簡稱附表）編號A、B、C及F至P 等各式制式手槍、步槍、衝鋒槍，九ｍｍ，五點六ｍｍ制式子彈共數百顆及槍枝管制標號不詳之AK47自動步槍一把之事實（見原判決第六頁第一行至第九行），並論處被告甲○○連續持有衝鋒槍及子彈之罪責。惟查九十二年七月二十九日所尋獲之如附表編號I至M所列槍枝，業經台灣雲林地方法院檢察署檢察官另案偵查結果，認被告甲○○上述部分，係遭台中縣警察局刑警隊誣陷使然，並已將涉案之員警簡宗霖等提起公訴，復有台灣高等法院台中分院檢察署九十三年七月一日中分檢茂實九二查二九字第０一００三九號函，暨台灣雲林地方法院檢察署檢察官九十三年度偵字第一九九
四、二一一六號起訴書正本乙份在卷足稽（見本院刑事上訴卷宗內附）。原審未詳審酌及此併就附表編號I至M所列槍枝論處被告甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，宣告沒收上開槍枝，亦嫌率斷。㈣、又原判決事實一部分，認定附表所示編號A、B、C及F至P 手槍枝，係由被告甲○○與許永專共同花費四百萬元陸續取得的。惟於事實二卻認定被告丙○○於八十七年十一月間，向綽號「阿呆」之不詳真實姓名年籍之成年男子，借得匈牙利制式九０手槍（槍枝管制編號為0000000000），與貝瑞塔九二制式手槍（槍枝管制編號為0000000000）各一支，核依卷附資料載示，該支貝瑞塔九二制式手槍（槍枝管制編號為0000000000），即為附表所示編號Ｇ槍，似有未合。㈤、再原判決事實十一認定在現場尋獲九MM彈殼共四十七顆（其中十一顆係警槍所擊發，有一顆係編號Ｆ槍所擊發，三顆係編號Ｄ槍所擊發，二十四顆係編號Ｃ槍所擊發，其餘尚有三顆、三顆、五顆九MM制式子彈之彈殼未鑑別出來），五點五六MM彈殼三發（見原判決第十八頁第八行至第十一行），倘若無訛。則依原判決上述所載敘合計應有五十顆九MM彈殼，而非僅四十七顆彈殼。職是，警方究係在現場查獲彈殼數量為何？尚欠明瞭，仍有待再詳查釐清。㈥、又原判決以被告丙○○於犯罪事實四殺害被害人林榮鑑、鄭英格部分之前後自白不一，而認定被告丙○○未參與此次殺人之犯行。惟原審既認定被告丙○○確因報復，乃於九十年七月十三日清晨五時許，持槍前往林榮鑑所經營之「和眾當舖」開槍之事實（見原判決第八頁十七行，第四十七頁第十八行），似此因刻意報復而前往林榮鑑所經營之「和眾當舖」開槍之所為，何以不足以證明被告丙○○有殺人之犯意。原判決並未說明其取捨之心證理由，亦不無理由不備之違誤。㈦、末按量刑固屬法院之職權，惟仍應依刑法第五十七條規定各款情狀審酌其客觀上罪刑之相當性，原判決事實七認定被告丙○○與甲○○共同拉開被害人林明勇之車門，共同朝林明勇之身體直接射擊至少十槍後逃離，造成林某當場死亡等情，倘若屬實。基此夥同當街攔截追殺被害人之情節，能否明顯區隔，率認被告甲○○之惡性即較重，被告丙○○之惡性則較輕，據而判處被告甲○○死刑，被告丙○○僅量處無期徒刑，其理安在？自尚非全無詳再審究之餘地。以上或為檢察官及被告等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決前述各部分應認均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 孫 增 同法官 吳 昭 瑩法官 黃 正 興法官 劉 介 民右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十七 日
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