最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五０六一號
上 訴 人 甲○○右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月十四日第二審更審判決（九十三年度上重更㈠字第二五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第五八九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十五年間，因竊盜、違反麻醉藥品管理條例、盜匪、偽造文書等案件，經台灣台北地方法院分別判處有期徒刑一年五月、四月、七年四月、五月，定應執行刑為有期徒刑八年六月，於八十九年一月六日假釋出獄，實際刑滿日期為九十二年七月十九日，尚在假釋期中，仍不知悔改。復意圖為自己不法之所有，於九十二年六月八日下午六時許，前往台北縣汐止市○○路○○○巷○○○○社區勘察並選定竊盜做案目標，於翌（九）日凌晨三時許，於夜間身著黑色衣褲、頭戴其所有之黑色帽子，並攜帶水果刀一把，進入台北縣汐止市○○路○○○巷○○○弄○○○號五樓空屋，在空屋內撿拾童軍繩一條，自陽台攀爬至隔鄰○○○號五樓陽台，侵入甲女住宅（甲女即警代號第00000000號之成年女子，其姓名年籍詳卷內密封資料，為保護被害人，下以甲女稱之，又上訴人侵入甲女住宅部分，未據合法告訴），尚未著手竊取財物時，適甲女醒來，上訴人遂變更其竊盜犯意為強盜，以手摀住甲女之嘴，以水果刀插於床上，用所撿拾之童軍繩將甲女之手反綁，抽出甲女身著之白色睡衣腰帶綑綁甲女之雙腳，再以甲女所有之電風扇電線將綑綁甲女手、腳之童軍繩、睡衣腰帶相繫，以此強暴、脅迫之方法，致甲女不能抗拒。上訴人即在屋內搜刮劫取甲女所有之台新國際商業銀行、合作金庫銀行、彰化商業銀行南港分行、中國農民銀行、誠泰商業銀行、台北第三信用合作社、台證綜合證券金融卡各一張及中國信託商業銀行金融卡二張，暨甲女及該屋所居友人所有之黃金女用手鍊一條、黃金男戒四只、男用白色勞力士手錶一只、黑色皮夾一個、白金女戒三只、黃金女戒二只、Ｋ金女戒一只、Ｋ金女用項鍊一條、現金新台幣（下同）三萬餘元等物，並逼問金融卡密碼。復萌強制性交之犯意，以水果刀割破甲女之睡袍，解開綑綁甲女雙腳之睡衣腰帶，於甲女遭持刀脅迫加害及雙手仍遭反綁，無法抗拒下，撫摸其胸部，並摩擦其身體，復以陰莖塞入甲女口腔內，令甲女為其口交，又接續以陰莖插入甲女陰道至射精，而強迫甲女性交。上訴人再以睡衣腰帶將甲女之腳重行綑綁，以甲女所有之膠帶黏封其口，使其無法呼救後逃離。上訴人旋基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於同日上午五時五十分許，於台北市○○路附近之合作金庫銀行永吉分行自動提款機，以劫取之上開彰化商業銀行南港分行金融卡（為保護被害人，其銀行之帳號不予記載，下同），輸入密碼，使自動付款設備陷於錯誤提取現金一萬八千元；又於同日上午五時五十三分，在台北市○○區○○○路○段之中國信託商業銀行自動提款機，以同一方式用劫取之上開中國信託商業銀行松山分行金融卡提取現金七千五百元；復於同日上午六時五分許，在台北市○○路台北國際商業銀行永春分行自動提款機，以同一方式用劫取之前述誠泰商業銀行及台新國際商業銀行金融卡提取現金六千元及一萬元；再於同日上午六時十五分許，於同路段之第一商業銀行自動提款機，以同一方式用劫取之前述中國農民銀行、誠泰商業銀行、台新國際商業銀行金融卡，分別提取現金二千七百元、三百元及四百元。後並於同年月十二日晚間七時四十分許，至台北市○○區○○街○○○號○○銀樓，出售其所劫取之黃金戒指四只予該銀樓負責人蔡楠川，得款七千元。又於次（十三）日下午三時許，至基隆市○○路○○○號新興銀樓，將其劫取之黃金女用手鍊一條，出賣予該銀樓負責人李○震，得款六千五百六十六元。嗣因甲女報警，經警調取○○○○○區○○路口之監視錄影帶及存款遭盜領之提款監視錄影帶，發現上訴人，於同年月十三日下午四時許，在台北縣汐止市○○路○段○○○號拘獲上訴人，當場扣得其劫得之黃金男戒一只及變賣金飾所得之贓款六千元，並至台北縣汐止市○○路○段○○○號三樓之一其住處及停放於地下停車場之○○∣○○○○號自用小客車內，起出所劫得之金融卡八張、男用白色勞力士手錶一只、黑色皮夾一個、白金女戒三只、Ｋ金女戒一只、Ｋ金女用項鍊一條及上訴人所有為其作案時所戴之黑色帽子一頂、當天所穿黑鞋一雙、黑色衣褲一套，暨在甲女家中查到童軍繩、睡衣腰帶、電線各一條等情。係以：㈠、上訴人對其於前揭時地強盜甲女家中財物，嗣並持所劫取之金融卡盜領存款及至銀樓變賣金飾等事實，迭於偵審中坦承不諱，核與甲女指訴及永吉銀樓負責人蔡○川、新興銀樓負責人李○震證述之情節相符，並有贓物認領保管單、金飾買入登記簿、金飾買賣證明書、代保管單、台北縣汐止市○○路○○○巷○○○○社區出入口監視錄影帶及提款機監視錄影帶翻拍之照片、甲女之存款銀行帳戶明細表、上訴人作案地點相關位置平面圖等附卷可稽。復有上訴人所有且為其作案時所穿戴之黑鞋一雙、黑色衣褲一套、黑色帽子一頂、其所有用以綑綁甲女之童軍繩一條及甲女所有之睡衣腰帶、電線各一條扣案可證。雖公訴意旨認上訴人自始即出於強盜之犯意為之，但上訴人已稱其原係以竊盜之犯意進入甲女住宅，嗣因見甲女醒來才另萌強盜犯意而為強盜行為，且依卷內相關卷證，上訴人原有之犯意固在行竊，但於侵入甲女住宅後，因被甲女發覺，即起意行強，其仍應仍成立強盜罪。㈡、上訴人於強盜甲女財物時，要求甲女為其口交，續以其陰莖插入甲女陰道至射精等情，復為上訴人所自承。又以棉棒採取甲女之陰道細胞及上訴人唾液送檢驗結果，甲女陰道棉棒精子細胞層ＤＮＡ與上訴人ＤＮＡ∣ＳＴＲ型別相同，該型別在台灣地區中國人分布機率預估為二．一九〤一０之負十七次方，有內政部警政署刑事警察局九十二年六月十九日刑醫字第○○○○○○○○○○○號鑑驗書附卷可稽。且上訴人侵入甲女住處於發現甲女清醒後，即將其所攜帶之水果刀插於甲女之床上加以威嚇，自足以使甲女恐懼至深，嗣上訴人要求甲女為其口交及以其陰莖插入甲女之陰道時，甲女之雙手復被反綁於身後，上訴人對甲女所施之強暴、脅迫，已足使甲女喪失自由意思而達於不能抗拒之程度。況甲女始終證稱：伊手腳被綁住，上訴人用刀子割開伊睡袍，趴在伊身上摩擦身體，且用雙手摸伊胸部，並說伊等來做愛，問伊是否願意，伊說是否會饒過伊，上訴人說他要看伊的表現，伊重複求他放過伊。上訴人即站起來，衝到伊床頭，那時他的褲子已經脫掉，露出他的性器官，要伊替他口交。性侵害之前，伊激動、害怕，且哭泣。上訴人一過來就對著伊之嘴巴，把性器官塞到伊嘴巴。因伊之手腳被綁住，無法求援，只想要上訴人心理平靜下來，不要殺伊。當時伊之想法是保護自己的安全，順從他為口交，也是為了自己安全，因他說要看伊之表現。口交後上訴人馬上就以他的生殖器進入伊之陰道等語。是甲女因遭上訴人以強暴綑綁，且在刀械殺害脅迫下，為保全性命始順從上訴人口交，惟始終並未表示同意與上訴人性交，並哭泣、流淚，如甲女同意與上訴人性交，則上訴人豈有不解開甲女之繩索，而於自然、互動之情形下為之，反須於性交過程中始終綑綁甲女之雙手。故認上訴人之罪證明確，犯行堪以認定，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人強盜甲女之財物，又強制其性交，二者時間銜接，地點同一，上訴人係利用實施強盜之時機，而對甲女強制性交，兩者有密切之關連，應論以二者之結合犯，是上訴人對性侵害甲女部分雖辯稱：伊有問甲女的意願，甲女始終都沒有拒絕，且伊係在完成強盜行為後，始與甲女發生性關係，在性交過程中，又沒有毆打或拿刀子威脅甲女，應非強制性交，縱認伊成立強制性交罪，亦應係另行起意，而非強盜強制性交之結合犯云云，應屬卸責之詞，不足採信。皆已依據卷內資料，予以指駁。復說明上訴人強盜甲女之財物，又強制其性交之所為，係犯刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪。另其多次以甲女之金融卡詐領甲女之存款，核其此項所為，則係犯刑法第三百三十九條之二第一項之利用自動付款設備詐欺取財罪。上訴人前後多次利用自動付款設備詐欺取財犯行，時間緊接，手法相同，且犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。另上訴人所犯強盜而強制性交罪與利用自動付款設備詐欺取財罪間，有方法與結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從較重之強盜而強制性交罪處斷。因而撤銷第一審關於強盜而強制性交部分之不當科刑判決，適用刑法（原判決論結欄贅引第五十六條）第三百三十二條第二項第二款、第三百三十九條之二第一項、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款之規定，仍論處上訴人以強盜而強制性交罪，並審酌上訴人前因竊盜、違反麻醉藥品管理條例、盜匪、偽造文書等案件遭論罪科刑，有原審法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於假釋付保護管束期間，猶不知悔改，再為本件犯行，且對被害人性侵害，造成其無法磨滅之傷痛，又上訴人年富力強，不思奮發向上，竟以不法手段獲取錢財，對社會治安造成甚大危害，惡行重大，惟已坦承部分犯行，尚有悔意，罪不及死等一切情狀，乃仍量處上訴人無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。另扣案之黑色帽子一頂，為上訴人所有，供犯罪所用之物，業據上訴人供明在卷，併予諭知沒收。並說明扣案之黑鞋一雙及黑色衣褲一套，為上訴人平日之穿著，與其本件犯行無必然關係；而童軍繩一條為上訴人撿拾之物，睡袍腰帶、電線各一條則為被害人所有之物，均非上訴人所有；至上訴人用以強盜而強制性交之水果刀一支，業經上訴人丟棄，上訴人所帶之口罩、手套，並未扣案，且均非屬違禁物，皆不予諭知沒收。再敘明上訴人所犯刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪，雖包含強盜及強制性交二犯罪行為在內，但已因該法條之規定，而結合成一個獨立之犯罪，其基礎行為係強盜行為，與強制性交罪分屬不同之犯罪型態，不得因其含有強制性交行為，而認屬強制性交罪之一種，或予以割裂處罰。刑法第九十一條之一之強制治療處分之適用，既未將同法第三百三十二條第二項第二款之強盜而強制性交罪列入，強盜而強制性交之結合犯自無刑法第九十一條之一規定之適用，故本件不得對上訴人施以強制治療。查原判決對於上訴人有關犯罪之證據，已盡其調查能事，而其論處上訴人罪刑，復已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論敘亦與卷內資料悉相符合，其證據取捨與證據證明力判斷職權之行使，暨法則適用之闡述及判處無期徒刑之理由說明，亦均無悖乎證據法則及論理法則。其依法論處上訴人罪刑，經詳加審核，於法並無違誤。上訴人上訴意旨謂：於第一審審理中，上訴人曾供稱其向甲女劫得之部分現金及金飾，係供償還對地下錢莊之欠款，原審對此未予調查、說明。另甲女亦證稱，上訴人曾問伊是否願意與之作愛，若上訴人欲對甲女強制性交，則何必詢問甲女。又上訴人向親友借貸金錢而與友人共同投資娛樂型電動玩具，因不諳法規遭警沒入，使上訴人血本無歸，方啟盜心而觸犯本案，上訴人並非十惡不赦之人，原審判處無期徒刑實屬過苛。再原審未將採為判決證據之代保管單，於審理時向上訴人宣讀或告以要旨，其所踐行之訴訟程序，亦屬違背法令云云。查原審未將採為判決證據之代保管單，於審理時向上訴人宣讀或告以要旨，固有原審審判程序筆錄可證，然卷附之代保管單係○○銀樓之負責人蔡○川，因向上訴人購買其劫自甲女之三只戒指，於警方查出後，同意暫行代為保管該三只戒指，所出具之證明而已（見偵查卷第七十頁），而原判決認定上訴人於九十二年六月十二日晚間七時四十分許，至○○銀樓出售其劫自甲女之黃金戒指四只予該銀樓負責人蔡○川，得款七千元等情，係併以上訴人對此已坦承不諱，且經蔡○川供述無誤，並有金飾買賣證明書在卷可稽，資為其論據，已如前述，是縱原審未於審理時將前開代保管單向上訴人宣讀或告以要旨，即遽採為判決之證據，固有違訴訟程序，但於原判決之結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得執此資為提起第三審上訴之理由。至其他上訴意旨，或屬上訴人犯後處分贓物之行為，或仍執原判決已詳敘捨棄不採理由之辯詞再為爭論，或為單純事實上之爭執，並全憑己見，泛指原判決調查未盡、認定事實錯誤或量刑過苛云云，經核為無理由，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
Ａ