最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五０八一號
上 訴 人 乙○○
甲○○右 一 人選任辯護人 薛西全律師
鄭銘仁律師上 訴 人 丙○○右上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年五月六日第二審更審判決（九十二年度重上更㈤字第八０號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第六四一二、七０六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○部分及上訴人甲○○間接圖利部分（甲○○被訴洩露國防以外秘密罪部分，業經第一審法院判決諭知無罪確定），改判仍論處乙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年；甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，間接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年；丙○○非依據法令從事公務之人員對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑拾月，褫奪公權貳年。固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄說明所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。共同被告在訴訟上雖處於同一程序而同時為被告，但其訴訟客體仍屬各別，即分別為刑罰權之對象；共同被告對於被訴案件，其立證及證據之調查，應各自獨立實施，即證據價值之判斷，亦應分別判斷，於此，其證據資料，應分別尋求，自不得僅憑其為共同被告，即認某被告之證據，當然得利用為他被告之證據；又共同被告間，其被訴之犯罪事實有共通之情形者，其證據資料，大體上具有共通性，則共同被告一人之證據資料，利用為他被告之罪證，固合乎訴訟之目的性及必要性，然仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，即共同被告一人不利於己之陳述，並非當然得憑為認定他共同被告犯罪事實之證據，其所述是否與事實相符，得否採為其他共同被告犯罪之證據，仍應分別予以判斷，非可籠統為同一之觀察，若共同被告間被訴之犯罪事實並非共通，雖合併起訴、審判，但其被訴之事實各別，尤以具對向性關係之共同被告，如收賄者與行賄者間，為避免其虛偽自白或嫁禍他人，尤不宜採為唯一證據，更應有補強證據之必要性，藉以保障其他共同被告之訴訟上權利。本件原判決於事實欄認定：「丙○○於其收費應考學員參加筆考時，為使學員於筆試時使用同一考卷（在筆試考場為防止考生作弊，考卷有四種，依縱橫排別發放不同之試卷，但口試均使用同一試卷），及筆試或口試時避免遭監考人員發覺作弊之情事，乃要求乙○○、甲○○於筆試時，將其學員安排使用同一試卷，且於監考時，避免接近俗稱『火車頭』之學員，以便利俗稱『火車頭』之學員將題目經由無線電告知在外之丙○○或其子賴威佑，再由丙○○、賴威佑利用無線電以震盪之方式，告知在考場內學員之正確解答；乙○○、甲○○則違背其職務，不予舉發」；然除共同被告丙○○於法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）之片面供述外，原判決並未說明究有何補強證據足資證明丙○○該項供述與事實相符，原判決遽採為不利於乙○○、甲○○之本件犯罪證據，自屬違誤。㈡原判決於事實欄認定：「丙○○見汽車考照人常因無法通過筆試或口試而未能取得駕駛執照，認有機可乘，乃起意自八十三年七月間起，先後向陳採只、莊艷花、林淑貞、張陳鳳靜、曾林秀蘭等人（以上均經檢察官於八十五年四月七日，以該署八十四年度偵字第六四一五號、第七０六四號為不起訴處分，不得再議而確定）每人收取新臺幣（下同）一萬元之費用，對陳採只、莊艷花、林淑貞、張陳鳳靜、曾林秀蘭等保證可通過筆試或口試，並利用附表所示之不正當方法，使無法通過汽車駕駛執照考試口試或筆試部分之人順利通過；其間乙○○曾於八十四年九月二十五日下午（下午一時四十五分開始考）監考時違背監考之職務，不舉發丙○○電子作弊之事，並利用安排筆試試場座位之便，將丙○○所屬學員安排於使用同一試卷之座位，且儘量避免接近俗稱「火車頭」之學員，乙○○甚至於丙○○所屬學員不知答案時，予以暗示，以利上開學員通過筆試及口試」；然依卷內資料，乙○○於八十四年九月二十五日下午僅負責筆試之監考，不負責口試，且同一考生，不可能於同一時間參加筆試及口試，則乙○○如何以原判決附表所示口試作弊方式，使丙○○所屬學員陳採只、莊艷花、林淑貞、張陳鳳靜、曾林秀蘭五人或其中若干人通過該次口試？原判決未深入究明，此點本院於第三次發回意旨已經指明，原判決仍不予置理，致瑕疵仍然存在，殊屬違誤。㈢按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文；即對於犯罪行為之處罰，以依裁判時之法律論處為原則，依裁判前之法律論處為例外，惟此例外情形，必須裁判時之法律與行為時之法律均有處罰之明文，始有比較新舊法而適用最有利於行為人法律之可能。原判決關於甲○○部分，論處連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，間接圖利罪，於理由欄說明：「公務員對於監督事項間接圖利罪，依八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；依八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；依九十年十一月七日、九十二年二月六日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金；依刑法第二條第一項但書規定，適用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例規定」等語；然貪污治罪條例第六條第一項第四款係修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，其犯罪構成要件除增列「因而獲得利益」外，尚增列「明知違背法令」之構成要件，原判決對於甲○○本件間接圖利行為，其主觀上究明知違背何法令，未審認論敍，致此部分之犯罪事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷。又原判決於理由欄謂：「被告丙○○係自案發前一年多以來，平均每月大致經辦十餘件，總計一年多以來，利用電子舞弊考過監理筆試之學員約有一百餘人，被告丙○○獲利約一百餘萬元，但其舞弊範圍除屏東外還包括在台中、彰化、嘉義、台南、台東等地監理站考試，其中在屏東監理站考區舞弊人數前後約五十人，每個獲利一萬元，共獲利五十萬元之事實，業據被告丙○○於調查站及本院訊問時坦供在卷，而本件係於八十四年十月四日案發，往前推一年多之時間，顯然被告丙○○係自八十三年七月間起即從事電子舞弊情事，應合於被告丙○○當時之供述。再被告丙○○亦於調查站訊問時供承其收費一件一萬元，於本院前審調查時亦坦承向陳採只、莊艷花、林淑貞、張陳鳳靜、曾林秀蘭等人每人都收一萬元，顯然被告丙○○對參與電子舞弊應考者每一人次均收取一萬元，而在屏東監理站考區獲利五十萬元」，惟丙○○向陳採只等五人各收取一萬元，其經手屏東監理站考區舞弊之其他考生約四十五人，是否每人亦收取一萬元？原判決未說明其所憑之證據，竟以推測之詞認定事實，俱屬違誤。㈣原判決於理由欄說明：「被告乙○○、甲○○二人如何利用監考之機會多次包庇被告丙○○等人從事作弊行為一節，已據原審同案被告賴威佑（即丙○○之子）於屏東縣調查站供稱：『八十四年九月二十五日約下午二時左右，我父親丙○○從外面打電話給我，交待我說等一下小戚（指乙○○）會去家中拿錢，你把抽屜中的現金交給他；後來乙○○不久即至該處，我雖然已不復記該筆現金金額多少，但確實知道是乙○○當日負責監考，並協助我父親丙○○涉嫌替學員電子震動器考試舞弊之酬勞』等語，原審法院向屏東監理站函查結果，被告乙○○確係於八十四年九月二十五日下午一時四十五分該站舉行汽車駕駛執照考試之監考人員，有臺灣省公路局高雄區監理所屏東監理站八十六年七月三日（內含乙○○、甲○○主、監考紀錄一份）函一紙附於本院上訴審卷內可憑，顯然賴威佑之上開供述堪予採取。雖賴威佑嗣後於八十五年八月二十一日原審審理時改稱：『調查站所說不實在，我為了要在隔天去參加點召，怕收押才照調查人員所說作答』；於本院更一審調查時復供稱：『因為我對法律不曉得』，惟本件係於八十四年十月四日案發，賴威佑隨即於當日接受訊問並製作筆錄，亦有調查筆錄一紙在卷為憑，當時離被告乙○○於八十四年九月二十五日收受賄賂之時間較近，記憶較鮮明，自以其於當日所為之陳述較為可採，況即令賴威佑於八十四年十月五日要參加點召，亦可據實陳述，再由檢察官依據實際情況作適當之處理，當不致因翌日要參加點召，即隨意為不實之陳述；況如被收押而不能參加點召，尚不能認為無理由而故意不參加點召，乃一般國民應有之常識，亦不能因其如受羈押而無法點召，會另受妨害兵役之判罪，顯然嗣後賴威佑之陳述應係迴護之詞，難以採信」；然證人賴威佑上開供述如果無訛，似未述及甲○○如何利用監考之機會多次包庇丙○○等人從事舞弊；何以賴威佑上開供述可憑為認定甲○○利用監考機會多次包庇丙○○等人從事舞弊？原判決未說明論斷之理由，有理由不備之違法。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因；原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分原則，應一併發回。本件經多次發回，應予切實釐清證據，詳敍論斷之理由，期能定讞。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十 月 七 日
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