最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五００二號
上 訴 人 甲 ○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年六月二十三日第二審更審判決（九十三年度重上更㈣字第二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵緝字第四九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由本件原判決認定上訴人甲○曾於民國七十八年間因詐欺罪，經台灣高雄地方法院以七十九年度易字第一四七四號判決科處有期徒刑十月，經原審法院以七十九年度上易字第六００號駁回其上訴確定，於八十一年四月五日執行完畢。八十二年二月間，高雄籍「勇勝發號」漁船船長陳春化（已另案判處死刑確定並執行完畢）與陳郁政（另案經檢察官通緝中）擬利用「勇勝發號」漁船自大陸地區走私槍彈、毒品入境，為便於藏放走私物品以避免被查獲，遂由陳春化將該船開往高雄市旗津區聯興造船所改裝。上訴人因於八十一、八十二年間多次以持台胞證方式進出大陸，得知大陸地區販賣毒品、槍枝之管道，八十二年二月十三日自大陸地區返台後，於八十二年三月初，經陳春化在高雄某處介紹上訴人、蔡宏政（另案判處無期徒刑確定）與陳郁政認識。陳郁政、上訴人、蔡宏政等即在高雄市金雷鳥及瑪咖利等處商談走私毒品入境販賣謀利，共同基於利用陳春化所有「勇勝發號」漁船自中國大陸地區運輸走私管制物品之槍彈、毒品海洛因進口，毒品用以銷售牟取不法之暴利，手槍、子彈則供使用之共同犯意聯絡，由上訴人利用在大陸地區與不詳姓名成年男子接洽購買海洛因、手槍及子彈，陳郁政、蔡宏政負責提供資金；利用陳春化所有「勇勝發號」漁船作為運輸毒品海洛因及手槍子彈走私回台之工具，並由陳春化負責招募出海船員及海上運輸事宜。陳郁政等並依約先行給付陳春化新台幣（下同）二十萬元，俟走私完成後再給付八十萬元作為其運輸代價。陳春化收受二十萬元現金後，即以赴大陸地區購買海產為名，招募卓友龍（另案判處有期徒刑十二年，褫奪公權八年確定）、黃文彬（另案判處有期徒刑十四年六月，褫奪公權十年確定）為船員，於八十二年三月十六日下午二時三十分許，駕駛「勇勝發號」漁船自高雄港第二港口出海。並依約定於每逢雙時與知情且有共同私運毒品、槍彈犯意聯絡之黃金巡（即上訴人之姐夫，另案判處有期徒刑十五年確定）所駕駛「金吉滿」號漁船上ＳＳＢ無線電頻道設定之通訊設備聯絡，以便告知狀況。陳春化於出港二小時後，告知黃文彬出港之目的為前往大陸地區附近海域運輸毒品海洛因等物品、私運管制物品進口回台灣，並表示酬勞將俟返港後另行增加給付。「勇勝發號」漁船於出港航行約六小時後，主機發生故障，惟仍一面修護一面邊航行及隨海流漂航，而於翌日上午十時至下午三時許，抵達中國大陸地區東山島外海東經一一七點四五度、北緯二二點一四度之公海海域處。與有共同私運毒品、槍彈犯意聯絡之已成年船長「鄧坤」所駕駛之大陸籍漁船會合後，陳春化即以事前約定之暗語與「鄧坤」交談，約定於當日晚上在上開公海海域接運。當晚「鄧坤」依約駕駛大陸籍之漁船前來，並將自大陸地區運送來，內裝有毒品海洛因磚一百六十五塊（毛重六十八點九八公斤，驗後淨重六十五點四二公斤）之四只麻袋，及具有殺傷力之中共制式五四式半自動手槍一支（含彈匣一個）及子彈七顆等物品，擲進「勇勝發號」漁船甲板上。陳春化斯時始告知卓友龍本次出港之目的係為運輸毒品海洛因等物品回台灣，商請卓友龍、黃文彬協助搬運。卓友龍、黃文彬乃基於共同運輸海洛因、手槍、子彈、私運管制物品進口回台灣之犯意聯絡，著手搬運前開內裝有毒品海洛因、手槍、子彈之麻袋至船尾廚房邊，再由陳春化拆卸藏置於預先改造之船艙密窩內，隨即啟程返航。黃金巡因依約定於每逢雙時與陳春化取得聯繫，經陳春化告知「勇勝發號」漁船故障請求協助後，遂駕駛其所有「金吉滿」號漁船，於同年三月十八日下午一時許，自高雄港第二港口出海，於同年月二十日上午在東經一一七度二０分、北緯二一度海域與「勇勝發號」漁船會合後將該船拖回。迄於同年三月二十二日下午三時許，返抵高雄港第二港口停泊於中洲碼頭時，因法務部調查局高雄市調查處調查人員事先獲得訊息，而埋伏並循線查獲「勇勝發號」漁船油櫃後方密窩內搜索，而查獲前揭毒品及槍、彈等情。係以上開事實，業據陳春化於高雄市調處調查時、檢察官偵查中，暨黃文彬、卓友龍於市調處調查時、另案被告蔡宏政被訴走私毒品案件審理中及原審前審調查時供述纂詳，參以蔡宏政於另案檢察官偵查中亦供稱：是甲○主謀；甲○有打電話跟我解釋等語，均足以佐證共犯陳春化所為不利於上訴人之供述之真實性。並有海洛因磚一百六十五塊（毛重六十八點九八公斤、淨重六十五點四二公斤）、中共制式五四式半自動手槍一支（含彈匣一個）及子彈七顆扣於陳春化案件足資佐證。而扣案之海洛因磚一百六十五塊，經檢驗結果確係海洛因，有法務部調查局八十二年四月十六日八二陸字第八二０三一五四一號檢驗結果通知書一份在卷可憑；扣案之手槍一枝（含彈匣）及子彈七顆，經鑑定結果，手槍係中共製口徑七點六二ＭＭ五四式半自動手槍，子彈係口徑七點六二ＭＭ制式子彈，結構完整，均具殺傷力，彈匣可裝填口徑七點六二ＭＭ子彈，供上開槍枝使用，亦有內政部警政署刑事警察局八十二年四月八日刑鑑字第四０二０一號鑑驗通知書一紙附卷可證。依上訴人所持有遭扣案之台灣居民來往大陸地區通行證所載，上訴人曾分別於八十一年六月二十四日至二十六日，同年十一月二十一日至二十六日，同年十二月三日至六日，八十二年一月七日至十五日，同年二月四日至十三日滯留在大陸地區，最後一次係於八十二年二月十三日返台等情，有入出境資料附卷可稽。再者，上訴人確係金貞貿易有限公司之董事，有經濟部中部辦公室所檢送之公司變更登記事項卡在卷可憑。則陳春化所供「我走私毒品係由甲○事先透過他私人在大陸的朋友安排，並另安排一位我不知道名字屬於甲○公司的人事先前往大陸地區安排購買毒品及接駁之事」等語，即非無據。陳春化於市調處時供稱：向陳郁政在大陸的朋友購買毒品，順便替甲○、蔡董帶檳榔云云，即非可採。而證人即查獲本案之調查員孔令譽及王天佑，固均未提到有檢舉上訴人參與其事，惟王天佑於原審審理時證稱：監聽時有一位叫「典仔」的人等語。且卷附監聽譯文內確載有發話人「典仔」與「阿化」（即陳春化）、黃春月（即陳郁政之妻）、陳郁政、「阿茂」（即陳郁政）之對話內容等，均隱約涉船隻機械使用、運送（電池、機子、風池）、他船拖吊等與本案有關之訊息。足見於八十二年三月二十二日本案被查獲前，在監聽資料中，即有綽號「典仔」之人參與本件走私毒品案件，而非陳春化於被查獲後欲脫罪，故意虛擬一位「典仔」之人進而誣指上訴人即係「典仔」，以卸免其本身之刑責。而本件監聽錄音帶雖經原審前審向台灣高雄地方法院及台灣高雄地方法院檢察署調取均未果，惟證人蔡宏政於原審前審經詢以監聽紀錄中有位叫「典仔」之人時，蔡宏政隨即以手比向上訴人，並稱因為他叫甲○。再經詢以是否有一位弟弟叫蔡宏典時證稱：因為本院問其「典仔」之人，所以其立即想到是上訴人，因為他們都叫上訴人「典仔」，蔡宏典於八十二年三月十六日前未曾與陳春化聯絡過等語。由蔡宏政與陳春化及上訴人均認識，且曾到過金雷鳥酒店喝酒，蔡宏政與陳春化口中之「典仔」之人，應即係上訴人無誤。又陳春化自市調處、檢察官偵查中及原審法院另案審理其走私案件時，均一再指稱係上訴人要其載毒品等語，且上訴人、蔡宏政、陳春化尚於本件事發前於八十二年三月間在一起喝酒，陳春化自無於被查獲後臨時設詞誣賴上訴人，以圖卸責之理。陳春化於市調處、偵查中之陳述，自屬合理可信。雖刑事訴訟法關於證人陳述之證據能力部分已有修正，本件共犯陳春化已因判決確定執行死刑，無從傳訊對質，而其於市調處、檢察官偵查中及另案審理時所為不利於上訴人之陳述，佐以上開黃文彬等證人、監聽譯文及調查員之證述，即有相當之可信度，自難謂無證據能力。而陳春化於市調處調查時另供稱：「在我出港前，他們曾拿二十萬元給我作為船用及我私人先用，另外接運毒品返港成功後再拿八十萬元給我們三人朋分，但甲○、陳郁政、蔡董私下會再給些紅利」等語；其於檢察官偵查中另供稱：「他們二位船員都是由我找來當船員的」等語。黃文彬於市調處調查時供稱：「是於八十二年三月十六日中午一時許，自高雄第二港口出發，出港約二小時後，船長陳春化才向我表示出海是要接運毒品，出海六小時後船上主機故障，無法行使，便在海上漂泊，後於十七日晚間，陳春化把我及另一船員卓友龍叫醒，協助從大陸漁船搬運四麻袋毒品，內含中共黑星手槍，藏放於勇勝發號船上預置之密倉內」等語。卓友龍於市調處調查時供稱：「陳春化因與本人有姻親關係，知道我近期都無工作，經濟情況不佳，於三月十四日打電話邀我至他家，向我表示僱我一起出海；船出港約六小時，將近澎湖海面，主機故障，一面修理並以任船隨海流向西漂流一、二天，接近東沙群島附近海面，晚上的時候，就有一艘大陸籍舢舨船來會合與陳春化商議一會兒，對方就將四只麻袋裝物品扔到勇勝發漁船舺板上，陳春化就叫我與黃文彬搬運；是在船出海後自大陸船接駁麻袋後，陳春化始告訴我說該批物品是海洛因毒品，酬勞等返港後將另外計算增加付給我們」等語。足徵卓友龍、黃文彬均係陳春化所僱用，且黃文彬是於出海後；卓友龍係於接駁時始被告知走私毒品槍彈之事，陳春化係二十萬元之現金、約定返港後八十萬元及紅利等代價走私運送毒品槍彈無訛。而東經一一七點四五度、北緯二二點一四度海域，係公海海域，此有台灣省政府交通處高雄港務局八十三年三月二十一日八三高港港誌字第六六一七號函一紙附於原審法院八十三年度上重更㈡字第一六號卷可參。又陳春化於市調查處詢問、第一審偵審及原審法院調查時，就被告林金道是否有出資參與本件走私毒品乙節，先後供述並不一，足見陳春化上開之供詞，已有瑕疵；況查勇勝發號漁船由莊麗雲變更為陳郁政，再變更為陳春化，縱如八十一年間陳郁政確曾向莊麗雲購入該船，所有人之名義亦未登記為陳春化，故陳春化上開於市調處供述「八十一年間陳郁政、林金道將該勇勝發號購入，並將該船登記在我的名下」等語顯與事實不符，自難認林金道有共同參與本件犯行。至聯興造船所負責人吳聯飛於第一審調查時雖證稱：在工作期間沒有看過甲○等語，然尚難以此遽認上訴人未參與本案。證人吳聯飛雖又證稱：勇勝發號船長陳春化曾因油桶漏油而吊到甲板要求我作油桶，當時是在甲板上作，不是粘接在船上，作完半個月後，勇勝發號就出事了，我也不曾替勇勝發號作過船艙內之裝潢等語，雖可證明吳聯飛係替勇勝發號作油桶而非密窩，則該油桶是否即查獲時之密窩已有疑義。退一步言，縱吳聯飛製作之油桶即為密窩，然證人係在甲板上製作，證人並未將該油桶粘接在船上，可證密窩係陳春化於吳聯飛完成油桶製作後才將之安裝妥當，此舉亦與常情相符。因吳聯飛並非共同參與犯行之人，若由吳聯飛直接製作密窩，恐有洩露事跡之危險，則其他共同正犯若要看密窩，應係於密窩施工完畢時去看才有意義，於油桶製作時應無查看之必要。是吳聯飛證稱渠未看過其他人，要與事理相符，自不得因吳聯飛沒有看過上訴人，而認上訴人非共犯。並以黃金巡自查獲後辯稱：我原本準備出海捕漁，於出海前一天在漁船上調整無線電頻道時，收到陳春化之求救訊息，才趕快與船員郭順豐、洪建壹一起出海搶救陳春化之漁船，我不知道陳春化之船隻有載運槍、毒等走私物品云云。如何係事後卸責之辭，亦於理由內詳予指駁說明。按海洛因係價格昂貴之違禁物，購買不易，且政府懸為禁令嚴加取締，刑責甚重，苟無牟利之意圖，衡情上訴人應無甘冒被取締處為重刑之危險。參以上訴人等販入之毒品數達六十五點四二公斤，顯非供己施用，上訴人等販入毒品之目的在於伺機販售，其有營得不法利益之意圖，亦堪認定。因認事證明確，上訴人犯行堪以認定。核上訴人運輸、販賣毒品之所為，於行為時係犯肅清煙毒條例第五條第一項運輸、販賣毒品罪；上訴人自大陸地區私運毒品海洛因、手槍、子彈進口，於行為時所為，另犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪及七十九年七月十六日修正槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項之運輸手槍罪及第十一條第一項之運輸彈藥罪。惟上訴人行為後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日公布，同年0月000日生效（嗣又於九十二年七月九日修正部分修文，於000年0月0日生效，惟同條例第四條第一項並未修正），依毒品危害防制條例第三十五條規定：「本條例修正施行前繫屬之案件，除有刑法第二條第一項但書情形外，審判中之案件，由法院依修正後規定處理之」。而肅清煙毒條例第五條第一項運輸、販賣毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，修正後毒品危害防制條例第四條第一項之法定刑為死刑或無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金，經比較新舊法結果，以肅清煙毒條例第五條第一項之規定對上訴人有利，依刑法第二條第一項但書規定，自應依有利於上訴人之肅清煙毒條例處斷。上訴人行為後，懲治走私條例亦於九十一年六月二十六日修正公布，同年月二十八日生效施行，經比較新舊法結果，以修正前懲治走私條例第二條第一項較有利於上訴人，依刑法第二條第一項但書之規定，亦應適用修正前之規定對上訴人論處。槍砲彈藥刀械管制條例亦於八十六年十一月二十四日修正公布施行，八十九年七月五日再度修正時，上開槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第十二條第一項均未修正。比較新舊法結果，以修正前之七十九年七月十六日槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項、第十一條第一項對上訴人有利，依刑法第二條第一項但書之規定，亦應適用修正前七十九年七月十六日公布施行之槍砲彈藥刀械管制條例論處。上訴人以一運輸行為，同時觸犯運輸毒品、手槍、彈藥及私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應從一重論以運輸毒品罪；運輸毒品與販賣毒品間，有方法結果之牽連關係，亦應從一重論以販賣毒品罪。上訴人持有毒品、槍彈之低度行為，分別為運輸、販賣毒品及運輸槍彈之高度行為所吸收，均不另論持有罪。上訴人運輸毒品、手槍、彈藥及私運管制物品等四罪，與同案被告蔡宏政、陳郁政、陳春化、黃文彬、卓友龍、黃金巡、代號「鄧坤」之已成年船長，及負責在大陸地區購買毒品、槍彈及安排接運之不詳姓名成年男子，彼此間有直接或間接犯意聯絡，均為共同正犯；上訴人販入毒品牟利部分與蔡宏政、陳郁政、陳春化及在大陸地區購買毒品之不詳成年男子間亦有犯意聯絡及行為之分擔，均應成立共同正犯。上訴人前曾於七十八年間因詐欺罪，經原審法院判處有期徒刑十月確定，於八十一年四月六日執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，本應依法加重其刑，惟其所犯販賣毒品罪，本刑為死刑、無期徒刑之罪，依法不得加重。因而撤銷第一審判決，適用肅清煙毒條例第五條第一項、第十二條前段，修正前懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，修正前七十九年七月十六日公布槍砲彈藥刀械管制條例第七條第二項、第十一條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條、第二十八條、第四十七條、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，改判上訴人共同販賣毒品罪。並審酌上訴人走私毒品、槍、彈，數量多，情節重大，上訴人並非唯一之貨主，其負責穿針引線，促成本案走私得逞，參酌蔡宏政亦經另案判處無期徒刑確定，毒品、槍彈及時被查扣，尚未流入市面，幸未造成實際損害等一切情狀，爰量處無期徒刑，並褫奪公權終身。另案扣押之海洛因磚一百六十五塊（毛重六十八點九八公斤，驗後淨重六十五點四二公斤）係毒品，及手槍一支（彈匣一個）、子彈七顆係違禁物，雖已在另案共犯陳春化確定判決中分別諭知沒收併銷燬之或沒收，並已執行完畢。惟沒收物雖經執行完畢，究與沒收物不存在並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並執行完畢，對於其他共犯之判決仍應諭知沒收。爰就海洛因部分依肅清煙毒條例第十二條前段規定宣告沒收併銷燬之；就手槍、子彈部分依刑法第三十八條第一項第一款之規定，併宣告沒收之。至「勇勝發」號漁船及船上設備，業經市調處移送高雄關稅局，由該局緝案處理組私貨倉庫組點收無誤，且上開物品已經該局處分沒入，亦有陳春化之八十三年度上重更㈡字第一六號刑事判決附卷可稽，故無庸重複為沒收之諭知；黃金巡所駕駛「金吉滿」號漁船，係出海拖吊故障之「勇勝發」號，並非專供運輸、販賣毒品及運輸槍彈走私進口所用之物，故亦不宣告沒收。海洛因鑑驗耗用部分業已滅失，亦毋庸諭知沒收銷燬。經核於法尚無違誤。上訴人上訴意旨略以，金貞貿易有限公司已於七十八年間撤銷公司登記，原判決未能詳究陳春化供詞之真實與否，有應於審判期間調查之證據而未予調查之違法。而依新增訂之刑事訴訟法第一百六十五條之一規定，錄音之證據應以設備顯示聲音或資料，使得加以辨認之立法意旨，可明未經勘驗監聽錄音帶內容比對之監聽譯文，當屬無證據能力，原判決竟執此為論罪基礎，顯有違背證據法則。又陳春化於高雄市調查處所為不利於上訴人之供述，依新修正刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定及司法院大法官釋字第五八二號解釋之精神，原則上不得作為證據，不具證據能力，原判決據此認定採信，亦違證據法則云云。惟由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人有本件犯行之依據及理由。而陳春化已因判決確定執行死刑，原判決既已敘明佐以黃文彬等證人、監聽譯文及調查員之證述等，其於市調處、檢察官偵查中及另案審理時所為不利於上訴人之陳述，仍有相當之可信度，按依刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三之規定，非不得採為證據。上訴意旨，無非專憑己見，仍執陳詞，任意就原判決已明確認定，詳細說明之事項漫為指摘，或屬原審採證認事職權之適法行使，或與判決本旨無關之枝節問題，任意指摘為違法，其上訴自難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
Ｋ