最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五五九四號
上 訴 人 甲○○
號之一右上訴人因常業贓物案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月二十六日第二審判決（九十年度上訴字第四一四二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十年度偵字第二三七九、二五六二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○在第一審所陳報及收受判決之住所，均係在宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號及同市○○路四十五之九號，第一審判決後，囑託郵務機關於民國九十年十一月二日送達於上開居所，因未獲會晤本人，乃將應送達之文書寄存於宜蘭縣警察局宜蘭分局民族派出所以為送達，依民事訴訟法第一百三十八條規定，該送達已合法生效，其上訴期間截至同月十二日即已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃遲至同月十三日始提起上訴，已逾十日期間，且上訴人居住宜蘭市，並無在途期間可資扣除，其上訴權已經喪失，爰不經言詞辯論駁回上訴等情。固非無見。惟按刑事訴訟文書之送達，雖得依刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百三十八條之規定為寄存送達。然民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十七條及第一百三十九條之規定行送達者，始得為之。查本件第一審法院係將判決書交由郵政機關送達於上開居所，嗣經郵政機關於九十年十一月二日以寄存於宜蘭縣警察局宜蘭分局民族派出所之方式為之。惟該送達證書上，對於究係不能依民事訴訟法第一百三十七條（未會晤本人）或依第一百三十九條（拒絕收領）之規定為送達之事實，則未為任何註記（見第一審卷第一０七、一０八頁），致該判決是否已經合法送達，仍欠明瞭而有疑義。原審未予究明，逕認郵政機關未獲會晤本人，以寄存送達方法為合法，顯與卷內證據資料不相符合，而有判決理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 洪 明 輝右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十一 月 一 日
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