最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五七五一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○原名蘇選任辯護人 蘇精哲律師
徐建光律師上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例等罪（強盜）案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年七月十三日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二七六八四號、八十七年度偵字第一七八八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定蔡尚銳（另案判刑定讞）因不詳友人於民國八十五年十一月間將一批重達約六十六公斤之化學合成麻醉藥品安非他命（下稱安非他命）託其代尋買主，並許以事成之後給予報酬，蔡尚銳乃於同年十二月中旬，將該批安非他命以塑膠罐裝妥分裝於三只球鞋紙箱內，藏放在陳舜馥代為承租之嘉義市某公寓四樓內，並囑其友人即上訴人甲○○代覓買主。因蔡尚銳與陳舜馥另涉販賣及走私毒品海洛因案件，陳舜馥於八十六年三月一日為警緝獲，蔡尚銳擬搭機潛逃出境，遂於同月二日聯絡上訴人乙○○共同運輸安非他命，乙○○並基於幫助蔡尚銳意圖販賣而非法持有安非他命之犯意聯絡，於同日晚間，駕車至上開嘉義市某公寓四樓，共同運輸該批安非他命至高雄縣路○鄉○○村○○路○○○巷七之一號其住處冷凍庫上方藏放。同月四日，乙○○自電視新聞報導得悉蔡尚銳在小港機場為警逮獲，即意圖侵吞該批安非他命（侵占部分未起訴），惟為對蔡尚銳有所交代，乃於同年四月二十日上午邀約甲○○與王玉豐（業經判刑定讞）在高雄縣○○鎮○○○路「調茶局泡沫紅茶店」商議，謀以扮演假強盜為掩飾，電邀戴建安（業經判刑定讞）攜帶其於同年二月間，在高雄縣永安鄉海邊拾獲具有殺傷力之西德製八mm半自動型改造金屬模型槍（含彈匣）一支、土造子彈二發、改造子彈三發前來與會，告知計畫詳情。謀議既定，旋即由乙○○佯先返回住處，招集牌友在鄰居施振勝家打麻將，甲○○乃駕駛小客車搭載王玉豐及戴建安攜帶上開槍枝，於同日下午，至乙○○上開住處，由王玉豐下車詢問乙○○是否在家，佯稱欲取回蔡尚銳之財物，為不知情之蘇父所拒，隨即暫時離去。約一小時後折返，由甲○○於巷口處佯裝監控接應，而由戴建安、王玉豐二人下車再找乙○○，蘇父告以在施家打牌，乃逕赴施宅，由戴建安持上開槍枝質問何人為乙○○，經乙○○表明身分後，戴建安即以槍抵住乙○○腰際，佯將乙○○押回住處，問明安非他命之藏放處，即由王玉豐、戴建安二人自行由冷凍庫上搬下該批安非他命，得手後攜至前開「調茶局泡沫紅茶店」交付甲○○，再返還乙○○（乙○○未經許可，無故持有槍彈部分未據起訴）。嗣經高雄縣政府警察局循線查獲等情。因而撤銷第一審關於被告等部分之不當判決，改判論處乙○○共同非法運輸化學合成麻醉藥品；甲○○共同未經許可，無故持有改造模型槍罪刑。固非無見。惟查：㈠修正麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法運輸化學合成麻醉藥品罪，必須行為人所運輸之標的物屬於同條例第二條第四款所列之化學合成麻醉藥品類或其製劑，方為相當。關於該「標的物」是否屬麻醉藥品類或其製劑，必須以嚴格證據證明之。原判決認定被告等非法運輸持有之標的物屬於化學合成麻醉藥品安非他命，重「約」六十六公斤，無非以被告等及同案被告蔡尚銳等人之供述為據。第查該等安非他命並未扣案，亦未經鑑定機關鑑定證明屬實，原判決認定其屬於化學合成麻醉藥品安非他命，並未敘明其所憑之證據及認定之理由，遽論乙○○以非法運輸化學合成麻醉藥品論處罪刑，尚嫌速斷。㈡裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之擴張。原判決認定：「乙○○自電視新聞報導得悉蔡尚銳在小港機場為警逮獲，即意圖侵吞該批安非他命，惟為對蔡尚銳有所交代，乃於同年四月二十日上午邀約甲○○與王玉豐在高雄縣○○鎮○○○路『調茶局泡沫紅茶店』商議，謀以扮演假強盜為掩飾，電邀戴建安攜帶其於同年二月間，在高雄縣永安鄉海邊拾獲具有殺傷力之西德製八mm半自動型改造金屬模型槍一支、土造子彈二發、改造子彈三發前來與會，告知計畫詳情。謀議既定，旋即由乙○○佯先返回住處，招集牌友在鄰居施振勝家打麻將，甲○○乃駕駛小客車搭載王玉豐及戴建安攜帶上開槍枝，於同日下午，至乙○○上開住處，由王玉豐下車詢問乙○○是否在家，佯稱欲取回蔡尚銳之財物，為不知情之蘇父所拒，隨即暫時離去。約一小時後折返，由甲○○於巷口處佯裝監控接應，而由戴建安、王玉豐二人下車再找乙○○，蘇父告以在施家打牌，乃逕赴施宅，由戴建安持上開槍枝質問何人為乙○○，經乙○○表明身分後，戴建安即以槍抵住乙○○腰際，佯將乙○○押回住處，問明安非他命之藏放處，即由王玉豐、戴建安二人自行由冷凍庫上搬下該批安非他命，得手後攜至前開『調茶局泡沫紅茶店』交付甲○○，再返還乙○○（乙○○未經許可，無故持有槍彈部分未據起訴）」等情。如果無訛，乙○○與甲○○間就非法持有槍枝與子彈暨侵佔蔡尚銳寄藏之安非他命之行為，似有犯意之聯絡及行為之分擔，而為共同正犯，且上開各罪間並具有牽連犯或想像競合犯之關係，自應依刑法第五十五條之規定論處罪刑。但原判決就乙○○所犯上開侵佔及非法持有槍枝及子彈罪部分，均以未經起訴，置而不論；另就甲○○僅論以非法持有槍彈及安非他命罪，而就具有牽連關係之侵占罪亦漏未論列，均有已受請求之事項未予判決之違背法令。㈢按刑事訴訟法第九十五條規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正之目的。法院如欲依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴書所引用之法條而為判決，尤須於審判期日或之前踐行上開條款所規定之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。原審九十三年六月二十九日審判筆錄記載：「審判長先對被告告知其犯罪嫌疑及變更後所犯為非法持有、運輸、意圖販賣持有化學合成麻醉藥品罪、盜匪條例第五條第一項第一款加重強盜罪、未經許可無故持有模型槍枝及子彈、意圖供犯罪使用持有軍用彈藥等罪名（詳如起訴書及第一審判決書所載）」等語。惟原判決僅論甲○○以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第九條之一第三項、第十一條第三項之罪，並未論以已廢止之盜匪條例第五條第一項第一款加重強盜罪，逕告知其變更後所犯罪名為已廢止之盜匪條例第五條第一項第一款加重強盜罪，揆諸上開意旨，其訴訟程序之踐行亦有違誤。檢察官及被告上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 黃 一 鑫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十一 月 八 日
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