最高法院刑事判決 九十三年度台上字第五七九一號
上 訴 人 丙○○
乙○○甲○○右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年七月九日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第一三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度少連偵字第七五六、七五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○之岳父吳○發與鄰居薛○國發生爭執，遭薛○國以玻璃酒瓶刺傷。乙○○為殺害薛○國，乃夥同上訴人丙○○、甲○○及少年潘○興（民國00年0月0日生，另由台灣台南地方法院少年法庭處理），基於共同犯罪之意思聯絡。於八十五年十一月十二日凌晨一時許，由乙○○駕駛小客車，搭載丙○○、甲○○、潘○興，共同持丙○○向不詳姓名者所借得之具殺傷力制式手槍二支、子彈十四發，及甲○○所有「小武士刀」（該刀子之刀身、刀柄均短，非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械）、乙○○所有開山刀各一支，前往高雄縣○○鄉○○村○段○○巷○號薛○國住處，欲殺害薛○國。因未見薛○國，而由乙○○、丙○○各持上開手槍一支，朝該處鐵門及玻璃窗門射擊子彈十四發。為警據報循線查獲，於薛○國上揭住處附近扣得彈頭三顆及彈殼一顆，並於乙○○住處扣得前開「小武士刀」、開山刀等物等情。因而撤銷第一審關於上訴人等未經許可無故持有手槍部分之判決，依想像競合犯關係，從一重改判論處丙○○成年人與少年共同未經許可無故持有手槍；乙○○、甲○○共同未經許可無故持有手槍罪刑。已敘明上開事實，業據潘○興於警詢、第一審法院少年法庭，及甲○○於檢察官初訊時供陳綦詳。潘○興並於第一審法院少年法庭陳明，其警詢時係出於自由意志而為陳述。且有槍擊現場照片附卷，及彈頭三顆、彈殼一顆、「小武士刀」、開山刀各一支等扣案可佐。又該彈頭、彈殼經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定彈頭三顆均係口徑九ＭＭ已擊發銅包衣彈頭，其中二顆具六條右旋來復線，其餘一顆嚴重變形；彈殼一顆係口徑九ＭＭ制式已擊發彈殼，有該局鑑驗通知書在卷可稽。且論述前開槍支雖未扣案，惟其用以發射制式九ＭＭ子彈，足認係屬制式手槍，且具有殺傷力。因認事證明確，為其所憑之證據及認定之理由。復說明開槍後如洗過手或開槍時載手套，可能造成鑑驗無反應等情，業據證人即高雄縣警察局鑑識組警員張德庸證述甚明。又本件案發後約隔十餘小時，丙○○、乙○○等人始到案，其間渠等各有活動，所使用之車輛亦持續使用中。且開槍時用槍之方法，亦足以影響火藥殘留之可能性，故丙○○、乙○○之手部虎口部位及所使用車輛，經警採取檢體送檢驗結果，未發現火藥射擊殘跡乙節，難遽予採為丙○○、乙○○未開槍之證據。並詳述潘木興、甲○○於前開案發當日或翌日之記憶鮮明之際，已供明其等與丙○○、乙○○全部作案過程。證人沈○慧、陳○尚、魏○坪、張○榮、楊○萍、王○勇、沈○得、劉○吉等所供述本件案發時，上訴人等在娛樂場所消費作樂，並不在案發現場云云，無非係事後迴護上訴人等之詞，不足採信。至丙○○、乙○○聲請再傳訊魏○坪、張○榮、劉○吉、王○勇，核無必要。又上訴人等否認有前開犯行，丙○○、乙○○辯稱：案發當時，其等在娛樂場所消費作樂，並不在案發現場；甲○○所辯：本件案發當時，伊在他處與人聊天、喝酒後，在機車上睡覺，直到凌晨十二點半返家，並不在案發現場各等情，均屬卸責之詞，委無足採，亦於理由內詳予指駁及說明。核其所為論斷，與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。上訴人等就持有系爭手槍、子彈部分之上訴意旨，丙○○、乙○○略以：案發當時，其等在娛樂場所消費作樂，並不在案發現場。原審就沈○慧、陳○尚、魏○坪、張○榮、楊○萍、王○勇、沈○得、劉○吉等人之供證，未詳查究明，復未依聲請再傳訊魏○坪、張○榮、劉○吉、王○勇詳加調查釐清，而認其等成立前開犯行，要有未合等情。甲○○略稱：本件案發時，其並未至案發現場，原審未詳查明白，而認其參與前揭犯行，尚有未合等情。惟由上所述，原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人等與潘○興有共同持有系爭手槍、子彈之依據及理由。復查原審就上訴人等所為持有系爭子彈之犯罪法條，由起訴書所載之修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項，變更為刑法第一百八十七條部分，已於調查及審判程序中，告知上訴人等將有變更該罪名之情事，使上訴人等有充分辯論之機會，尚無違法可言（見原審更㈡卷第七六、一一二頁）。又查原判決認定上訴人等有前揭犯行，如上所述，並非專以上訴人等之警詢筆錄為主要證據，是縱該警詢筆錄有上訴人等所指之瑕疵，然本件除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令。上訴人等就持有系爭手槍、子彈部分之上訴意旨，乃徒就原判決明確論斷之事項，或原審採證認事之職權行使，及不影響判決本旨之枝節問題，任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人等牽連所犯之預備殺人罪部分，原審係依刑法第二百七十一條第三項論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。茲牽連之持有系爭手槍、子彈部分上訴既不合法，自無從就該牽連之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人等復對該部分提起上訴，顯非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十一 月 九 日
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