最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六０七一號
上訴人 甲○○右上訴人因強盜而強制性交案件，不服台灣高等法院台中分院中華民九十三年八月十一日第二審判決（九十三年度上訴字第七六二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第四一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國九十二年九月二十五日下午七時四十分許，在南投縣○○鎮○○路「財神爺檳榔攤」購買檳榔後，乘機進入該檳榔攤內，持刀向店員林珮茹脅迫稱：「錢放在何處」，致林珮茹不能抗拒，告知放錢之位置，上訴人即將現款新台幣（下同）八千餘元搜刮殆盡。復於九十三年一月二十日上午三時二十分許，○○○鎮○○路○○○○○號前「金絲貓檳榔攤」，持其所有之水果刀進入檳榔攤內，強行壓制店員Ａ女，加以毆打並以水果刀劃傷Ａ女，致Ａ女不能抗拒，交出財物，並任由上訴人搜刮，共得款八千二百四十五元及香菸七包。得手後，見Ａ女穿著單薄，乃心生邪念，先將Ａ女推倒在地上，一手持刀予以壓制，另一手則扯下其胸罩及內褲；Ａ女驚叫，上訴人即放下水果刀，摀住Ａ女嘴吧，並以另一手手指進入Ａ女之性器官，而強制性交得逞；復恫稱：「若不想死就不要叫」等語，Ａ女不斷哀求歇手，但上訴人不從。未幾，上訴人起身脫下褲子，露出性器，並抓住Ａ女手臂，命Ａ女採跪姿，欲將性器放進其口中，Ａ女乘機拾起地上水果刀對上訴人猛刺，但慌亂中僅刺及其外衣。上訴人為搶奪水果刀，與Ａ女扭打，適路人見狀，進入檳榔攤內與上訴人扭打，上訴人不敵，始逃離現場等情，爰撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續強盜而強制性交罪刑。固非無見。
惟查：㈠證人在司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，其陳述與審判中不符時，除先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者外，不得作為證據。原判決採憑林珮茹在警詢中所為之陳述，為不利於上訴人之認定，但林珮茹於原審證稱：「（問：是否就是在庭之被告？）很像，不過不敢百分之百確定。因為當時很暗，又戴口罩。」等語（見原審卷第四十九頁），與其於警詢中明確指認上訴人即係強盜財物之人（見核退偵字第三二號偵查卷第十四頁、第十八頁、第二十一頁、第二十四頁），不相一致。原判決對於林珮茹在警詢中所為之陳述，何以具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，而具有證據能力，未置一詞論敘，僅漫謂林珮茹「因時隔日久，難免記憶較模糊，自在意中」一語（見原判決第三面第十五行至第十六行），遽採為事實認定之基礎，難謂無判決不載理由之違誤。㈡供犯罪所用之物，依刑法第三十八條第三項規定，以屬於犯人者為限，始得沒收。原判決認定扣案之水果刀係上訴人所有，且係供犯罪所用之物，因依刑法第三十八條第一項第二款之規定，諭知沒收，但未敘明其憑以認定該水果刀係上訴人所有之證據及認定之理由，已嫌欠洽。且上訴人在警詢中供稱：「（問：你帶去的水果刀是從何處取得？）應該是在蔡進益他家拿的。」「（問：你拿那把水果刀是否有向蔡進益告知？）沒有，我是向他借機車時順手拿的。」等語。蔡進益亦稱：「（問：甲○○犯案時持有一把水果刀是否為你家所有〈當場提示水果刀〉？）是我家所有之水果刀。」等語（見四一二號偵查卷第十頁、第二十五頁），如果不虛，扣案之水果刀是否為上訴人所有而得諭知沒收？亦有詳加究明之必要。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十二 日
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