最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六○八三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 李尚澤律師上 訴 人即 被 告 甲○○
號庚○○卯○○戊○○○右 一 人選任辯護人 羅秉成律師
魏順華律師被 告 丁○○選任辯護人 呂福元律師被 告 癸○○
壬○○己○○子○○丑○○寅○○辰○○乙○○丙○○右六人共同選任辯護人 連銀山律師右上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月八日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一○九二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十三年度偵字第九九五九號、第九九六○號、第九九六五號、第一○○九三號、第一○二二七號、第一一○九七號、第一一九三四號、第一二三○三號、第一二三四七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
㈠、本件原判決認定⑴、被告甲○○、辛○○分別為桃園縣楊梅鎮鎮民代表會副主席，及同鎮瑞原里里長，均係依據法令從事公務之人員。民國八十年十一月間，楊梅鎮公所奉桃園縣政府函准於八十二會計年度辦理「第五公墓公園化興建納骨堂工程」（下稱納骨堂工程）。嗣該工程因參與投標廠商不足，四次流標後，甲○○與辛○○雖未主管或監督該工程開標事務，惟見有機可乘，利用機會，二人謀議由辛○○出面尋覓有意承攬該工程之承包商，而向得標廠商索取二百萬元。嗣王、彭二人與有意承包該工程之被告戊○○○（下或稱范某）洽妥讓其標取該工程，但應交付一百五十萬元為酬。王、彭二人並指示范某自行覓得三家廠商投標，並告知底價可能為二千二百四十五萬五千元，且表示鎮公所方面由渠二人負責安排，請其放心。范某乃透過羅文國向嘉康營造有限公司（下稱嘉康公司）負責人高家輝借用該公司之牌照投標。另羅文國未徵得通成營造有限公司（下稱通成公司）負責人鄭俊通，及上銓營造股份有限公司（下稱上銓公司）負責人廖運輝之同意，擅自盜用該二公司之大、小副章，蓋於如原判決附表四所示之投標文件上，以偽造通成、上銓公司之投標單，交由不知情之范某持向楊梅鎮公所圍標該工程（羅文國此部分偽造文書犯行業經判刑確定）。嗣楊梅鎮公所於八十二年六月二十二日上午十時許開標時，被告即該所民政課技士庚○○負責主管該工程有關投、開標及記錄等事宜，其明知嘉康公司之投標單等文件上所蓋用之印文，與所附印鑑證明有明顯差異，且押標金亦未依「楊梅鎮公所營繕工程投標押標金繳退要點」之規定繳交，不得以支票代替，多與規定不符，其投標無效，竟未將嘉康公司不合規定之情形記載於開標紀錄表上，使范某借牌之嘉康公司以二千二百四十萬元得標，直接獲利約一百四十六萬八千二百二十九元（應扣除勞工安全保險費），並將投標結果分別函報桃園縣政府及省政府而為行使。戊○○○得標後，即於八十二年七月三日簽發台灣中小企業銀行楊梅分行一百萬元之支票一張，由其不知情之妻葉秀榮持交辛○○。辛○○背書提領現金後，又將該款交予甲○○；甲○○收取其中九十七萬元，而將其餘三萬元分予辛○○。辛○○事後復向范某索取未付之酬金五十萬元，范某乃陸續簽發如原判決附表五所示之支票共六張（金額合計五十一萬元）予辛○○。並於八十三年二月五日、同年月九日，再分別交付辛○○現金五萬元及二十萬元，而將其後續所交付之七十六萬元中之五十萬元，充為前開一百五十萬元酬金之尾款，合計彭、王二人圖得不法利益共計一百五十萬元。戊○○○因支付前開酬金，致利潤減少，為降低成本，竟擅自將工程合約中之「鋼支撐」、「鋼軌樁」、「襯木板塞縫」、「安全圍籬」等施工項目予以省略未做，並委由庚○○為其製作不實之估驗計價單底稿共七次（其中三次代為製作正式估驗計價單），將上述省略未施作之工程項目均列為已施作。每估驗一次，即由范某囑由不知情之葉秀榮將賄款五千元，交予庚○○不知情之妻劉秀蘭收受，前後共七次，而連續交付賄賂共計三萬五千元。庚○○與上訴人即黃錦豐建築師事務所指派擔任監工之被告卯○○，均明知范某所提出之上述估驗計價單內容不實，竟與范某共同基於犯意之聯絡，先由卯○○在上開不實之估驗計價單「估驗校核者」欄上，蓋用「黃錦豐建築師事務所」及「黃錦豐」之印章，予以校核簽認，再交由庚○○其上蓋章簽認，致該鎮公所不知情之民政課課長、主計室、秘書及鎮長分別加以核批，而使范某詐領得工程估驗款共計七十七萬八千零四十六元（此項詐領之估驗款於工程完工驗收時已予扣除），足以生損害於楊梅鎮公所。⑵、楊梅鎮瑞原里「統一社區」駁崁於八十二年六月間因雨坍方，辛○○於同年七月間得知桃園縣政府核定辦理「統一社區後駁崁搶修工程」後，並未獲得桃園縣政府及楊梅鎮公所之授權，即擅自於同年八月間指定戊○○○施作該工程。嗣桃園縣政府將該工程授權予楊梅鎮公所發包，辛○○乃向縣長劉邦友陳述上情，劉縣長為免該工程鬧雙包，乃手諭暫緩鎮公所辦理發包手續，再由縣政府於同年十一月五日召開「工程善後協調會」，決議改由瑞原里辦公處辦理該工程，而使辛○○取得發包該工程之權責。辛○○為使該工程之發包程序在形式上合於規定，遂要求范某提供三家廠商以供比價。范某未經「有志土木包工業」負責人曾文珠之同意，擅自盜用該土木包工業所寄放之如原判決附表七所示之大、小副章及統一發票專用章，蓋於估價單上。另又徵得「騏大土木包工業」負責人陸至誠之同意出具該土木包工業名義之估價單，再連同其本身所經營「巨盟土木包工業」之估價單交予辛○○。辛○○明知實際上並未比價，竟仍將已依規定比價之不實事項，登載於其職務上所製作之比價紀錄表上，並函送楊梅鎮公所轉陳桃園縣政府核撥工程款，足以生損害於「有志土木包工業」及桃園縣政府對工程之監督。辛○○於經辦上開公用工程時，基於收取回扣之概括犯意，於該工程第一階段（即緊急搶修打樁工程部分）即向范某索取回扣十萬元。范某亦基於交付賄賂之概括犯意，於八十二年八月十一日交付台灣中小企銀楊梅分行十萬元之支票一張予辛○○作為回扣。辛○○於該工程第二階段（即駁崁修復工程部分，工程款二百三十七萬零七百元）又向范某索取工程款之一成作為回扣。范某乃又於同日簽發台灣中小企業銀行楊梅分行十萬元之支票一張交予辛○○。其後又陸續簽發如原判決附表五所示之支票共六張（共計五十一萬元）交予辛○○，並先後於八十三年二月五日、同年月九日再交付辛○○現金五萬元及二十萬元。因上述後續交付之款項（合計七十六萬元）與前述納骨堂工程後續之酬金（五十萬元）混淆，而以其中溢付之二十六萬元充為賄賂（回扣），計使辛○○共取得回扣三十六萬元等情。因而撤銷第一審關於辛○○、甲○○、庚○○、戊○○○、卯○○部分之判決，改判論處辛○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用機會圖利罪刑，及連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣罪刑；甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於非主管及監督之事務，利用機會圖利罪刑；並依牽連犯關係從一重論處庚○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，及連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；戊○○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；卯○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑。㈡、原判決另以公訴意旨略稱：⑴、被告丁○○、癸○○、己○○分別為桃園縣楊梅鎮鎮長、秘書及清潔隊隊長，均為依據法令從事公務之人員。楊梅鎮公所於七十九年間，因舊有垃圾場已達飽和，經覓得轄內如原判決附表一、附表二、附表三所示之「頭湖段」、「下陰影窩段」土地（面積共計八．八○八公頃）為垃圾場用地。嗣由鎮公所組成購地小組與地主討論結果，地主彭盛崇、陳國章等人原同意以每公頃一千五百萬元之價格（包含以公告現值計算之土地增值稅在內）售予楊梅鎮公所，惟因部分居民反對，致該購地案遭擱置。癸○○於八十年間與被告壬○○、丑○○、子○○、寅○○、丙○○、乙○○、辰○○等七人（下稱壬○○等七人）共同集資在楊梅鎮興建「富貴園大廈」。嗣於八十一年六月間，癸○○認為購買上述垃圾場用地，有厚利可圖，乃與壬○○等七人謀議，將彼等集資興建之「富貴園大廈」所得之利潤購買上述垃圾場用地，再以高價轉售予楊梅鎮公所，以資圖利。旋由丑○○具名以每公頃一千三百萬元價格（農地移轉免增值稅），向地主彭盛崇等人購買如原判決附表一所示頭湖段二十六筆土地（面積共計六．一○八公頃）。嗣丑○○又於八十二年三月間，將上述土地移轉登記予子○○之名下，再由癸○○在楊梅鎮公所運作，以促使該所以不合理之高價購買頭湖段垃圾場用地。其後楊梅鎮公所於八十二年四月間，由該所主管林廷煥、謝慶洲、李春增、余聲明、彭元紹、鄧易鈞、己○○、許碧純、曾國政，及鎮民代表張馨文等人組成垃圾場購地小組，由癸○○擔任召集人。該購地小組除己○○（及癸○○）以外，其餘成員均反對以每公頃六千一百七十二萬元之不合理高價購買上述頭湖段之土地。詎癸○○卻昧於大多數委員之意見，竟於同年七月七日該小組第七次會議時，提議將購地問題報請桃園縣政府決定。該購地小組委員雖勉強同意，但均表示須將價格過高之問題在陳報縣政府之函文中特別加以註明。惟丁○○、癸○○卻故違上開決議，指示己○○將上開購地案報請縣政府核備。己○○明知上情，卻故意未將地價過高之問題登載於陳報縣政府之函文內，使桃園縣政府誤認楊梅鎮公所已通過該購地案，而准予核備，致楊梅鎮公所以每公頃六千一百七十二萬元之不合理高價購買上述頭湖段之垃圾場用地，足以生損害於楊梅鎮公所。又依土地買賣契約第三項約定，楊梅鎮公所於簽約時先支付價金三千五百萬元，餘款俟各機關補助款撥到時始支付。詎丁○○明知該購地預算四千萬元已用罄，在下年度預算尚未編列前，並無付款之義務。乃其為圖利地主，竟指示承辦人員函請縣政府補助六千二百萬元，以墊付予地主子○○等情。因認丁○○、己○○此部分所為涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管事務直接圖利罪，及刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪嫌。癸○○、丑○○、寅○○、辰○○、丙○○、乙○○、子○○、壬○○所為均涉犯同條例第四條第一項第三款之購辦公用物品舞弊，及刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪嫌。⑵、丁○○、癸○○共謀收受工程回扣，於前揭納骨堂工程多次流標後，由甲○○、辛○○與戊○○○洽妥由其承包該工程，但須交付回扣款一百五十萬元。王、彭二人即指示范某自行覓妥三家營造廠投標，並將丁○○所告知之底價二千二百四十五萬元洩露予范某，並謂鎮公所方面由渠等負責安排，請其放心。癸○○為使范某得標，乃於開標前指示庚○○於審標時放水，讓向嘉康公司借牌之范某得標。嗣於八十二年六月二十二日上午開標時，庚○○明知嘉康公司之投標單與規定不合，其投標無效，應予流標，竟故意未將其投標不合規定之實情填載於開標紀錄表上，丁○○、癸○○亦均知情而加以簽認，使范某以二千二百四十萬元得標，范某即依約給付回扣款予辛○○、甲○○、丁○○、癸○○、庚○○等人朋分花用。嗣該工程開工後，庚○○明知范某偷工減料，竟仍替范某制作不實之估驗計價單，丁○○、癸○○亦均知情而加以簽認，使范某溢領工程款七十七萬八千零四十六元，足以生損害於楊梅鎮公所等情，因認丁○○、癸○○此部分所為均涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣、刑法第一百三十二條第一項之洩密，及刑法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書等罪嫌。⑶、辛○○於八十一年四月間，仲介許水增將其所有桃園縣○○鎮○○○○段○○○○號建地售予梁聰明，雙方約定應由賣方取得同地段第一三六號、第一四三號田地上原有田埂路產權，予以拓建六公尺寬之道路，使買方取得該道路之永久使用權，以利第一三七號土地建築使用。辛○○乃代理許水增向第一三六號、第一四三號土地地主葉國春等十二人購買前述拓寬道路用地，惟因葉國春等人要求提高價款，以致無法順利購得。辛○○遂又仲介張光武向梁聰明購買上述第一三七號建地，而其為促成買賣，以利其取得仲介佣金，竟假藉其擔任瑞原里里長職務之機會，以地方建設為藉口，先向地主葉國春等人取得上述拓寬道路用地之「土地無償提供使用同意書」交予張光武，以為保障；再與丁○○謀議，由丁○○允諾撥付經費拓寬該道路。辛○○乃於八十二年一月十二日，以瑞原里辦公室名義向楊梅鎮公所申請拓寬上開道路，並提出上述「土地無償提供使用同意書」為憑。詎丁○○不顧該所建設課技士馮輝明所作該地不合開路條件之報告，竟仍要求其規劃設計該道路拓寬工程，並指示工程發包承辦人黃紹華通知徐石全找三家廠商參加比價。經徐石全介紹「大爭土木工業」羅文國承攬該工程，羅文國自辛○○處獲悉應秘密之該拓寬道路工程預算九十九萬五千元，復以圍標之手段，於八十二年二月十八日以「大爭」、「上銓」、「通成」三家廠商之名義參加該鎮公所比價，使黃紹華填製比價發包記錄，而由「大爭土木工業」以九十九萬元標得該工程，足以生損害於上銓、通成公司，及楊梅鎮公所招標之正確性等情。因認丁○○、辛○○此部分所為涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊，及刑法第一百三十二條第一項之洩密罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明丁○○、癸○○、壬○○、子○○、丑○○、寅○○、己○○、辰○○、乙○○、丙○○犯罪，因而撤銷第一審關於丁○○被訴購辦公用物品舞弊（科刑）、經辦公用工程收取回扣、洩密暨行使偽造公文書（以上三罪均經第一審不另為無罪之諭知），及癸○○、壬○○、子○○、丑○○、寅○○部分（均科刑）之判決，而改判諭知丁○○被訴購辦公用物品舞弊、經辦公用工程收取回扣、洩密暨行使偽造公文書部分，及癸○○、壬○○、子○○、丑○○、寅○○均無罪；並維持第一審諭知己○○、辰○○、乙○○、丙○○均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審對於己○○、辰○○、乙○○、丙○○部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於非主管或監督之事務，利用職務機會或身分圖利罪之成立，必須行為人之身分，對於該事務具有某種影響力，而據以圖利；而利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，方屬相當。原判決認定甲○○、辛○○均為依據法令從事公務之人員，其二人雖未主管或監督上開納骨堂工程開標事務，惟見有機可乘，利用機會，謀議由辛○○出面尋覓有意承攬之承包商，而向得標廠商索取二百萬元。嗣與有意承攬該工程之戊○○○談妥以一百五十萬元為酬，讓其標得該工程，並指示范某自行覓妥三家廠商投標，告知底價可能為二千二百四十五萬五千元，且表示鎮公所方面由渠二人負責安排，請其放心；其後范某果借用嘉康公司之名義標得該工程，乃交付一百五十萬元予辛○○等情，而論以前述公務員對於非主管或監督之事務，利用機會圖利罪。惟其對於甲○○、辛○○二人就上開納骨堂工程發包及開標事務，究竟具有何種可憑藉影響之機會？以及渠等究竟如何利用該項機會使范某標得上開工程？均未於事實欄內詳予認定記載，亦未於理由內加以論敘說明，遽論以上開罪名，自失依據。㈡、原判決認定庚○○明知「嘉康公司」所提出之投標單等文件上所蓋用之印文，與所附印鑑證明有明顯差異，且押標金未依「楊梅鎮公所營繕工程投標押標金繳退要點」之規定繳交，不得以支票代替，多與規定不符，其投標無效，竟未將「嘉康公司」上述不合規定之情形記載於開標紀錄表上，矇使范某借牌之「嘉康公司」以二千二百四十萬元得標，直接獲利約一百四十六萬八千二百二十九元（應扣除勞工安全保險費）等情，而論以刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪，及八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管事務直接圖利罪。惟其理由內僅就「上銓」、「通成」二公司所提出如原判決附表四所示之投標單等文件上所加蓋之印文，如何與該二公司之印鑑不符，加以說明。對於「嘉康公司」所提出投標單等文件上之印文，與其所附印鑑證明之印文究竟有無不同？以及其憑何認定二者之間有明顯之差異？均未加以論敘說明（見原判決第三十三頁第二行至倒數第三行），已屬理由不備。且原判決認定范某借牌之「嘉康公司」未依規定繳交押標金，而認其投標不合規定。但對於該公司究竟以何種方式繳交押標金（例如以現金、匯票或何種支票等）？並未於事實欄內詳加認定記載明白，僅於理由內說明范某所繳之押標金非該鎮公所規定之台銀支票等云云（見原判決第三十三頁倒數第一、二行），亦有疏漏。又原判決認定庚○○故意未將嘉康公司投標不合規定之情形記載於開標紀錄表上，使該公司以二千二百四十萬元得標，范某因而直接獲利約一百四十六萬八千二百二十九元（應扣除勞工安全保險費）等情。但並未進一步認定究竟應扣除「勞工安全保險費」金額若干？始為范某真正獲利之金額，亦未明確認定范某事後果否取得上述一百四十六萬八千二百二十九元之不法利益，僅於理由內說明庚○○使范某非法標得該工程，依工程預算表所示可得利潤為一百四十六萬八千二百二十九元，該金額（扣除勞工安全保險費）即為圖得范某之不法利益云云（見原判決第三十五頁最後一行至第三十六頁第四行）。則范某事後究竟有無取得上述不法利益？猶非明白。此與庚○○所為是否亦該當於九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定圖利罪之構成要件攸關，影響於新舊法律之比較適用。原判決對此未詳予認定記載明白，本院自無從為其適用法律當否之判斷。㈢、原判決於理由內說明卯○○係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之「行使公務員登載不實公文書罪」，並說明其職務上登載不實公文書後持以行使，其登載不實之低度行為應為「行使」之高度行為所吸收，不另論擬云云（見原判決第九十五頁第七行至第九行）。但其主文卻諭知「卯○○共同連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書」；其主文與理由不相一致，自有判決理由矛盾之違法。又原判決主文論處戊○○○對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為「交付賄賂罪」。但其關於范某論罪之理由，卻記載「上開所犯對於違背職務之行為『收賄罪』與行使公務員職務上登載不實文書、行使偽造私文書及詐欺取財罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為『收受賄賂罪』處斷」云云（見原判決第九十五頁第二行至第五行），亦有主文與理由矛盾之違誤。再者，原判決於事實欄內認定戊○○○盜用「有志土木包工業」之大、小副章及統一發票專用章於估價單上，而偽造該土木包工業之估價單，至「騏大土木包工業」之估價單係經其負責人陸至誠同意蓋章而製作等情（見原判決第十二頁倒數第六行至倒數第三行）。但其理由內卻一再說明范某盜用印章偽造「有志土木包工業之估價單」及「騏大估價單」云云（見原判決第六十八頁倒數第六、七行、第八十頁第一、二行、第八十九頁倒數第六、七行），其事實認定與理由說明，亦有矛盾。此外，原判決於理由內記載：「庚○○……在其職務上所掌第五次開標紀錄表之公文書，未將嘉康公司上開不合規定事項予以記載，矇使范某借牌之嘉康公司因而得標，（行使？）並於□年□月□日函報桃園縣政府、省府提供補助款而為行使，其（行使？）公務員登載不實之文書之犯行，事證明確，堪以認定」云云（見原判決第三十四頁倒數第六行至倒數第二行）。其於文內二次記載「（行使？）」，含意不明，且其將彭某函報投標結果於桃園縣政府及台灣省政府之「年、月、日」前，均以「□」留白，似有疏漏，併予指明。㈣、按貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程收取回扣罪之所謂「回扣」，係指依據法令從事公務之人員，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言。原判決認定辛○○於經辦「統一社區後駁崁工程」時，於該工程第一階段（即緊急搶修打樁工程部分，工程款四十七萬元）向范某索取回扣十萬元，范某乃於八十二年八月十一日，簽發十萬元支票一張（票號ＡＪ0000000）交予彭某。於第二階段（即駁崁修復工程部分，工程款二百三十七萬零七百元），又向范某索取工程款之「一成」作為回扣。范某乃又於同日簽發十萬元之支票一張（票號ＡＪ0000000）交予彭某，其後又陸續簽發如原判決附表五所示之支票共六張（金額合計五十一萬元）予彭某，並於八十三年二月五日、同年月九日分別交付辛○○現金五萬元及二十萬元。因上述款項（指原判決附表五所示之支票、現金五萬元、二十萬元，合計七十六萬元）與前述納骨堂工程後續之酬金（五十萬元）混淆，而以其中溢付之二十六萬元充為賄賂，使辛○○共計取得回扣三十六萬元等情，而論以經辦公共工程收取回扣罪。惟依原判決事實欄之記載，辛○○於該工程第一階段、第二階段所收受之回扣分別為十萬元、三十六萬元，合計為四十六萬元。原判決謂彭某於該工程第一階段、第二階段所收受之回扣分別為十萬元、二十六萬元，合計為三十六萬元，前後已有矛盾。且前揭工程第一階段、第二階段施工及請領工程款之時間均有不同，范某交付該二階段工程回扣之時間，理應有相當之間隔，何以原判決竟認定范某於同一日（八十二年八月十一日）簽發同日到期之第一、二階段工程回扣款十萬元支票各一張（即票號ＡＪ0000000、ＡＪ0000000）予辛○○？似與情理有違。又范某既與辛○○約定交付第二階段工程款二百三十七萬零七百元「一成」之回扣，何以其不於該階段工程完工領取工程款後，逕將所約定之一成回扣款交付予彭某？而竟捨簡就繁，將該階段工程之回扣款，與前述納骨堂工程之酬金互相混淆，而以范某陸續交付如原判決附表五所示之支票六張及二次交付之現金（共計七十六萬元），扣除納骨堂工程部分後續酬金（五十萬元）所溢付之二十六萬元，充為第二階段工程之回扣款？且該金額（即二十六萬元）與渠等所約定之一成回扣金額（即二十三萬七千零七十元）亦有出入，似與一般授受工程回扣之常情不合。究竟其原因何在？此與本案實情之發現攸關，猶有詳加根究調查釐清之必要。原審未詳予調查審究明白，遽為上開認定，尚嫌調查未盡。㈤、原判決認定戊○○○為降低成本，擅自將納骨堂工程合約中之「鋼支撐」、「鋼軌樁」、「襯木板塞縫」、「安全圍籬」等項目予以省略未做，並委由知情之庚○○為其製作不實之估驗計價單及底稿共七次，在「發包工程部分估驗計價單」上，將上述未施作之工程列為已施作，而報領該部分工程估驗款等情。倘若無訛，則范某故意在其業務上所製作之工程估驗計價單上為不實之登載，並持以行使，則其此部分所為似應成立刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪。而庚○○雖未具有從事該工程業務之人之身分，但其受范某之委託為其製作不實之估驗計價單及底稿，而與具有該項身分之范某共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項之規定，似亦應論以該罪之共同正犯。乃原判決對於范、彭二人此部分所為應否一併論罪，並未加以論敘說明，尚嫌理由不備。又原判決認定庚○○、卯○○明知范某有前揭偷工減料之情事，竟分別在內容不實之估驗計價單上蓋章簽認，使范某詐領工程估驗款七十七萬八千零四十六元等情，而併論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。但其理由內僅說明庚○○、卯○○對於范某所提出工程估驗單記載事項不實具有共識云云（見原判決第八十七頁第十行至倒數第二行、第八十八頁第五行至倒數第五行）。對於其憑何認定庚○○、卯○○二人主觀上亦具有不法所有之詐欺取財意圖，以及其二人與范某之間如何具有共同詐欺取財之犯意聯絡？則未說明其所憑之證據及理由，亦屬理由不備。又上述納骨堂工程既為庚○○所主管之事務，若彭某有如原判決所認定共同詐取工程估驗款七十七萬八千零四十六元之犯罪事實，則其是否利用職務上之機會而為？此與彭某所為究應論以貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，抑或刑法第三百三十九條第一項之普通詐欺取財罪有關，原判決對此未詳予審究及說明，遽行判決，亦嫌理由欠備。㈥、原判決一方面於理由內說明尚不能證明辛○○、甲○○有如公訴意旨所指之行使偽造公文書罪嫌（指其二人涉嫌與庚○○共同行使偽造嘉康公司之投標單等文件部分），暨不能證明戊○○○有如公訴意旨所指之行賄（指交付納骨堂工程酬金一百五十萬元予辛○○、甲○○部分）、行使偽造公文書（指與羅文國共同行使偽造之「通成」、「上銓」公司投標單等文件部分），及以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之罪嫌，惟因公訴人認此部分與前揭論罪部分有裁判上一罪之關係，而就此部分「不另為無罪之諭知」（見原判決第一○九頁第九行至第十二行、第一一三頁、第一一四頁第一行至第十行）。另一方面卻又謂檢察官對於上開部分之上訴均為無理由，「應予駁回」云云（見原判決第一一○頁第二、三行、第一一五頁第一行），其理由前後矛盾，自有可議。㈦、按刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業務上文書之正確性為目的，所謂明知不實而登載，祇須登載之內容失真出於明知，並不問失真之情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減；若行為人有積極據實登載之義務，卻故意消極隱匿不為登載，致其內容失真，仍無礙於上開罪名之成立。原判決理由說明卯○○所製作之監工紀錄表，內容極為簡略，僅記載「基礎開挖」、「模板組合」、「紮基礎及地樑鋼筋」等項，並未將依工程合約應作而未予施作之「鋼支撐」、「鋼軌樁」、「襯木板塞縫」、「安全圍籬」等項目記載於監工紀錄表；並謂此「消極」之未予記載，與刑法第二百十五條係處罰明知為不實之事項，而「積極」登載於其業務上作成文書之構成要件有間，因認鄭某並無登載不實之情形，而不成立上述犯罪（見原判決第一一八頁第三行至第十三行）。其誤認刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪，僅指積極登載不實事項而言，而不包括消極隱匿應登載之事項而未予登載之情形在內，其法律見解殊非允當，自屬可議。㈧、按無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。而八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項各款之罪，其法定本刑均為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。依上規定，上開各罪之法定最高本刑即無期徒刑部分，均不得再加重。乃原判決理由竟謂庚○○關於犯罪事實一之（二）部分（即納骨堂工程），所犯同條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，以及辛○○關於犯罪事實二部分（即統一社區後駁崁工程），所犯同條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪，均為連續犯，應依法加重其刑云云（見原判決第九十一頁第十行、第九十三頁第二行至第三行、第二三○頁第二行至第三行）。依上說明，自有判決適用法則不當之違誤。又原判決主文依序分別諭知辛○○、甲○○、庚○○、戊○○○褫奪公權十年、六年、六年、三年，均未宣告褫奪公權終身；且原判決亦未論處上訴人等觸犯刑法第二百十五條之業務上登載不實文書罪。乃原判決理由壬：法律適用欄（即據上論結欄）內竟援引刑法第三十七條第一項（褫奪公權終身），及第二百十五條（業務登載不實文書罪），作為判決之依據，依上說明，應屬贅引，併予指正。㈨、按刑法第二條第一項規定「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此從新從輕之規定，以適用裁判時之法律為原則，但若裁判前之法律有利於行為人者，則選擇適用最有利於行為人之裁判前法律（包括行為時法與中間法）為例外。而比較裁判時法、中間法及行為時法，應就各該法之有關罪刑綜合比較，而非僅以法定刑之輕重予以比較；如犯罪構成要件因法律之修正致有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法嚴謹，必其行為同時符合修正前及修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書規定之適用。原判決認定上訴人庚○○、辛○○、甲○○行為時法即八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款（即原判決所稱八十一年七月十七日修正之同條例第六條第一項第四款、第五款），其中該條例第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」；同條項第五款規定：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金，未遂犯罰之」。其後該條例於八十五年十月二十三日修正，其第六條第一項第四款內容修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」；同條項第五款內容修正為「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金，未遂犯罰之」。嗣該條例又於九十年十一月七日修正，其第六條第一項第四款內容修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」；同條項第五款文內容修正為「對於非主管或監督之事，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。依上述犯罪構成要件觀之，裁判時法對於上開二項圖利罪，均增列「明知違背法令」、「因而獲得利益者」為其構成要件之一。則庚○○、辛○○、甲○○行為後，法律經數度修正，其行為是否亦該當於裁判時法律所規定之犯罪構成要件？尚非全然無疑。乃原判決就渠等三人所為如何符合裁判時法所增列之「明知違背法令」、「因而獲得利益者」犯罪構成要件部分，並未於理由內加以論敘說明，遽予比較新舊法適用，難謂無判決理由不備之違法。又貪污治罪條例於九十二年二月六日修正時，僅修正其中第十一條，並增訂第十二條之一，並未修正上開條項第四款、第五款條文之內容。原判決將九十二年二月六日修正公布之該條例一併列入新舊法比較適用，其適用法則亦有不當。㈩、原判決理由丁（無罪部分）之一（公訴事實）之
（二）之１至９部分列敘被告丁○○、癸○○、壬○○、子○○、丑○○、寅○○、己○○、辰○○、乙○○、丙○○等十人之供述及辯解。然查其中丁之一之（二）之
５、６、７部分，其文首雖分別標明為壬○○、丑○○、寅○○之辯述，但其內容卻均為公訴人據以對該三人起訴之不利論據，對於壬○○、丑○○、寅○○三人究竟如何供述或辯解？則無片語加以記載（見原判決第一五四頁第七行至一五七頁倒數第六行）。則其誤將公訴人起訴之不利論據，記載為其等之辯解，其理由自屬矛盾。又原判決一方面於理由內說明：本案垃圾場用地之購置事宜，均由購地案之需地機關即「楊梅鎮公所權責辦理」，有桃園縣政府函示足據云云；並謂：八十年八月間楊梅鎮公所未能購得本案垃圾場用地之原因，係鎮民代表會「未同意先行墊付（指購地配合款二千五百萬元）」，而決議擱置該購地案所致，並非丁○○、癸○○認無利可圖，而將購地計畫暫予擱置之故云云（見原判決第一六一頁第十一行、第十二行、同頁第七行至第九行）。另一方面卻又說明：本件購置垃圾場用地須歷經多數有關人員及機關之認可同意，且非經楊梅鎮鎮民代表會之決議同意，否則無從購置，並非鎮長丁○○、秘書癸○○、清潔隊員己○○等少數人私下所得決定云云；並謂：楊梅鎮公所於八十年三月及同年八月間，皆以「所選購之地點尚非適當」為由，先後二次決議擱置本案垃圾場用地之購置云云（見原判決第一六二頁倒數第六行起至第一六三頁第二行、第一六三頁第四行、第五行），而作為被告丁○○等十人有利之論據之一，其理由前後亦有齟齬。再原判決於理由內說明楊梅鎮公所購地小組委員會於八十二年七月七日第七次會議審議結果記載：「（１）……（２）……（３）地主同意以每公頃六一七二萬元出售，但本委員會均認為價格偏高，礙於垃圾問題亟待解決，擬報請上級有關單位同意後並依規定補助辦理經費」等語（見原判決第一六六頁倒數第六行起至第一六七頁第一行）。依上述（３）之決議內容觀之，該購地小組委員係因不能同意以每公頃六一七六萬元之價格購買本案垃圾場用地，始決議報請上級機關核示。乃原判決竟謂「經查購地小組委員會尚無不得以四億三千零九十八萬四千五百八十八萬元（即每公頃六一七六萬元）購買該二十八筆土地之決議，至為明顯」、「楊梅鎮公所購地小組委員會又無不同意以四億三千零九十八萬四千五百八十八萬元（即每公頃六一七六萬元）購買原判決附表一、二所示土地之決議」云云（見原判決第一六七頁第九行、第十行、第一七五頁第三行、第四行），而採為被告丁○○等十人有利之認定，亦有判決理由矛盾之違誤。、本件起訴意旨指癸○○與壬○○等七人共同集資興建「富貴園大廈」，並共同謀議以銷售該大廈之利潤購買如原判決附表一所示之二十六筆垃圾場用地，再由癸○○運作以不合理之高價轉售楊梅鎮公所，而藉以圖利等情，認癸○○與壬○○等七人均涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用物品舞弊等罪嫌。並舉丁○○供稱：「癸○○與其胞姊壬○○有合夥投資興建富貴園大廈，見過劉鴻浦、吳煥松、胡玉英、傅偉禎等人在癸○○辦公室與癸○○洽談購買富貴園房屋之事」等語。辰○○供稱：「癸○○有參加一、二次富貴園股東會」等語。證人劉鴻浦證稱：「富貴園為癸○○所籌組，分七股每股四百萬元，另吳煥松、吳文常、乙○○合資為一股，癸○○是決策者，伊與吳煥松合資在鎮公所向癸○○購買一棟富貴園房屋，後轉售胡玉英」等語。證人胡添欽證稱：「癸○○有投資，曾在鎮公所當癸○○面仲介傅偉禎購買富貴園房屋」等語。證人彭豐吉證稱：「富貴園由癸○○邀集股東出錢組成，他不方便出面，在幕後操縱，由胞姊壬○○出面主持」等語。證人羅煥鑪證稱：「癸○○、寅○○、丙○○要買土地建富貴園大廈時，因旁邊一塊土地地主不賣，來拜託伊出面與鄰居之地主談，始得知癸○○有投資，後即直接向癸○○購買一戶富貴園房屋」等語。證人胡玉英、劉淑暖、彭玉香亦均證稱「癸○○投資富貴園」等語，用以證明癸○○與壬○○等七人均共同出資興建「富貴園大廈」及購買前述垃圾場用地，而為不利之論據。原判決理由內僅就證人胡添欽、劉鴻浦、羅煥鑪三人前揭證述何以不足採信，加以說明（見原判決第一九三頁倒數第四行至第一九四頁第十四行）。對於丁○○、辰○○、彭豐吉、胡玉英、劉淑暖、彭玉香前述不利之供證，何以亦不足以採信，並未一併加以論敘說明，遽認癸○○並未與壬○○等七人共同投資「富貴園大廈」，而為其等有利之認定，尚嫌理由不備。、原判決依據己○○在偵查中之陳述，認楊梅鎮公所雖與地主約定土地增值稅由買方即楊梅鎮公所負擔，惟桃園縣政府早已同意上項土地移轉之土地增值稅，於繳庫後將再撥還楊梅鎮公所，故楊梅鎮公所實際上並未負擔土地增值稅等情，據以推認楊梅鎮公所以包含土地增值稅之價格購買上述土地，實際上並無損失，難謂有何不當，而為被告丁○○等十人有利論據之一（見原判決第一八四頁倒數第六行至倒數第三行）。然查己○○係本案之被告之一，其所為有利於自己及其他共同被告之陳述是否可信，仍須調查其他必要之證據，始足以資認定。原判決對於己○○前揭有利之陳述是否確屬實情，並未向桃園縣政府函查明白，遽採其片面之辯述，作為有利於被告丁○○等十人之論據，自與證據法則有違。、本件檢察官起訴意旨指丁○○將前揭納骨堂工程之底價二千二百四十五萬五千元告知甲○○及辛○○；王、彭二人又將該底價洩漏予戊○○○，使范某得以二千二百四十萬元之價格標得上開工程，因認丁○○併涉犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外之秘密罪嫌。原判決以庚○○於偵查中雖供稱：「納骨堂工程底價只有鎮長（即丁○○）知道，辛○○與鎮長有勾結，鎮長把底價給辛○○，戊○○○是他們叫來標的」等語，但並無其他佐證足以證明彭某所述與事實相符，因認不能證明丁○○有上述洩密犯行，而就此部分併為無罪之諭知（見原判決第二一八頁第五行至第十三行）。惟卷查戊○○○於法務部調查局北部機動調查組（下稱北機祖）調查及檢察官偵查中陳稱：「該工程底價是辛○○向本人透漏的……辛○○對我講是二千二百四十幾萬元」等語（見八十三年度偵字第九九五九號偵查卷壹第七頁反面、第四十五頁反面）。辛○○於北機組調查時亦陳稱：「我確曾在前開納骨堂營繕工程決標前數日（日期不詳）告訴戊○○○第五公墓納骨堂之工程底價，至於係以電話告知或當面告知已記憶不清，該底價為二千二百四十萬元，但我必須說明該底價是甲○○告訴我，再由我轉知戊○○○的」等語（見同上偵查卷壹第二五九頁反面）。彼二人所陳與庚○○前揭供詞大致相符；且辛○○告知范某工程底價之金額二千二百四十餘萬元，與丁○○所核定納骨堂工程之底價二千二百四十五萬五千元，極為接近，不無蹊蹺。究竟甲○○、辛○○如何得知該底價金額？係丁○○所告知？抑或甲○○、辛○○、戊○○○自行估算而得？非無疑竇。原審未就上述疑點對甲○○、辛○○及戊○○○詳加詰訊釐清，以究明實情，遽謂查無證據證明丁○○有故意洩漏該底價之事實，尚嫌調查未盡。、本件公訴意旨指丁○○、癸○○除將納骨堂工程底價洩漏予甲○○、辛○○之外，並均明知嘉康公司之投標無效，應予流標，竟在庚○○所製作之開標紀錄上予以簽認，使戊○○○以二千二百四十萬元得標；范某乃依約給付回扣款予丁○○、癸○○、辛○○、甲○○、庚○○等人朋分花用。嗣范某偷工減料，庚○○仍故意為其製作不實之估驗計價單，丁○○、癸○○均知情而加以簽認，使范某溢領工程款七十七萬八千零四十六元等情，認丁○○、癸○○此部分所為併涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣、刑法第一百三十二條第一項之洩密，及第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪嫌（即起訴書犯罪事實三中段及後段部分）。並舉戊○○○、辛○○、庚○○、葉秀榮、范姜桂鳳、羅煥鑪、傅燈箕、卯○○等人之供證，及納骨堂工程第五次開標紀錄、工程合約書、廠商投標及印鑑資料、付款簽收簿、支票、銀行帳戶往來明細表、估驗計價單、楊梅鎮公所納骨堂工程付款資料等為證。原判決並未說明公訴人所舉之上開證據資料何以均不能採信之理由，僅泛謂「既無法證明丁○○洩漏底價，且經查無任何積極證據證明丁○○有收取自辛○○、甲○○處轉來之回扣，更無證據證明丁○○與庚○○有何公務員登載不實之犯行，依前揭說明，自不得為有罪之認定」云云（見原判決第二一七頁倒數第二行起至第二一八頁第一行）；且對於癸○○被訴洩密部分，何以亦不能證明其犯罪，全未置論，遽就丁○○、癸○○此部分被訴之事實併為無罪之諭知，自有判決理由不備之違法。、本件起訴意旨指丁○○與辛○○謀議，明知桃園縣○○鎮○○○○段第一三六號、第一四三號土地不符合開路之條件，仍要求楊梅鎮公所建設課技士馮輝明勘查測量設計道路拓寬工程，並指示該工程發包承辦人黃紹華請徐石全找三家廠商比價，徐石全又介紹經營「大爭土木包工業」之羅文國承攬，而辛○○復自丁○○處得知應秘密之工程底價九十九萬五千元，而轉知羅文國，再由羅文國以上詮、通成公司陪標而包得該工程等情，因認丁○○此部分所為涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊，及刑法第一百三十二條第一項之洩密罪嫌（即起訴書犯罪事實四所示部分）。並舉羅文國、馮輝明、徐石全、黃紹華、鄭俊通、廖運輝等人之證述，及上陰影窩段道路拓寬公文卷宗、工程合約書、道路拓寬工程發包驗收資料各一冊為證。原判決對於丁○○究竟是否有明知上述土地不符合開路條件，仍要求馮輝明設計道路拓寬工程，及要求黃紹華請徐石全找三家廠商比價之事實？以及公訴人所舉之上述證據資料如何不足以證明丁○○有前揭犯行？均未於理由內詳加論敘說明，僅以：馮輝明於簽呈內謂：「一、本案土地所有人已提出土地無償使用同意書及地籍圖資料供本所開闢六公尺道路。二、經現場勘查本道路原係二公尺道路，今申請拓寬，本所可否先行派員規劃設計」等語，以及本件道路拓寬工程預算為一百零三萬四千九百六十六元，而丁○○所定之底價為九十九萬五千元，相差不及四萬元云云，遽認不能證明丁○○有如公訴意旨所指之前揭犯行（見原判決第二二五頁第八行以下），而併為此部分無罪之諭知，亦有理由不備之可議。以上各節或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於被告辛○○、甲○○、庚○○、戊○○○、卯○○不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 郭 毓 洲法官 吳 三 龍右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十三 日
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