最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六○一五號
上 訴 人 甲○○右上訴人因公共危險案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月二十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第四一七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第七三二○、七六八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於民國八十六年一月二十九日以「過火」方式，淨化雜物、廢棄物，並已事先向消防隊報備，如有放火之故意，豈有事先報備之理。原判決認定「過火」為「放火」行為，顯與事實、經驗法則有違。㈡、告訴人楊慶灝勾串證人楊慶隆，證稱：伊於八十六年一月二十七日中午看到新竹縣新豐鄉瑞興村八十三號房屋（以下簡稱八十三號房屋）起火，立即打電話到新豐消防隊，消防隊人員說七十九號的甲○○（即上訴人）已報備要燒他們自己的老房子。惟實際上，上訴人「過火」之時間為八十六年一月二十九日，原判決認定為八十六年一月二十七日，即有未當。本件實乃楊慶灝向上訴人敲詐勒索未成，方於燒燬後半年，始提出告訴。㈢、楊慶灝先前已同意與上訴人共同開發，當然隱含有合夥之性質，而合夥為非要式契約，以口頭約定者，亦非無效。上訴人為其他合夥人「過火」，係執行合夥業務，合夥人（即楊慶灝）豈有資格對合夥之代表人（即上訴人）提出告訴。又上訴人及其家人，對於該建物所坐落土地之持分合計已達一○八分之九四，無論依合夥關係或土地法第三十四條之一規定，上訴人均有權「過火」，以利整地、開工、新建房屋。原判決未適用土地法第三十四條之一及民法合夥之規定，且忽視客家人「過火」之習俗，將「過火」引申為「放火」，並將檢察官所起訴刑法第三百五十三條第一項之損壞建築物罪，誤解為第一百七十四條第一項之放火罪，有判決不適用法則或適用不當之違法。㈣、上訴人所為「過火」之行為，縱令因新竹風大，而延燒到建築物之屋頂，致屋頂坍塌，但祖厝終究要拆除，亦不構成放火罪。㈤、核發建造執照後，報請開工前，應先拆除舊建築物，將建地整平。楊慶灝既為合夥人，在開工前即有義務將舊建築物拆除，而「過火」乃拆除之準備。上訴人於原審已聲請向新竹縣政府函查，楊慶灝有無拆除舊建築物之義務。原審認為無調查之必要，有調查未盡之違法。㈥、上訴人係以打火機點燃火種，並未使用汽油，系爭建築物之屋頂，係因延燒再塌下，非放火燒燬塌下云云。
惟查：原判決撤銷第一審判決，變更檢察官所引應適用之法條，改判論處上訴人放火燒燬現未有人所在之他人所有建築物罪刑（並宣告緩刑），係依憑告訴人楊慶灝之指訴。證人楊慶隆、沈廷揚、楊慶增、楊榮金、楊慶明、楊榮連之證述。上訴人亦承認：有在系爭之建築物點火，而該建築物內尚有楊慶灝之母所有之舊床、蚊帳等物品，嗣該建築物經燃燒後造成屋頂坍塌，前揭物品亦均遭燒燬等事實。並有系爭建築物燒燬前、燒燬後之照片附卷可稽，以為論據。並敘明：⑴系爭建築物（即八十三號房屋）原屬楊慶灝之祖父楊阿泉等五人公同共有，楊慶灝已經由其父楊元鑑輾轉繼承其共有權，並分管該建築物使用。已迭據楊慶灝指訴在卷，核與證人即宗親楊慶增、楊榮金、楊慶明、楊榮連證述之情節相符，並有新竹縣房屋稅籍登記表、台灣省新竹縣新豐鄉路街巷名稱及門牌新舊號數對照表、戶籍謄本、分管圖示及照片等在卷可資證明。上訴人亦承認：「左廂房（指八十三號房屋）是供告訴人的父親使用」、「祇剩下告訴人的部分沒有買下」（見原審更㈠審卷第二十頁、第一一一至一一二頁）。⑵楊慶灝既已逐代繼承該公同共有之建築物，且合法分管該八十三號房屋，即屬公同共有人之一。而共有物，因有他人持分在內，該共有物應以他人所有物論，如予放火毀損，應認為毀損他人所有物。又該建築物平時雖無人居住，但仍屬現未有人所在之他人所有建築物。⑶上訴人於燒燬系爭建築物前，並未徵得楊慶灝之同意，業據楊慶灝指訴明確，上訴人亦承認楊慶灝並未同意其放火燒燬該房屋（見原審更㈠卷第八十四頁、第一一三頁）。上訴人雖辯稱，楊慶灝有同意協議開發。然而楊慶灝係以新建祖祠完成後，始可拆除舊祖祠為條件，並非無條件同意上訴人拆除系爭房屋，且單純同意上訴人申請建造執照，並不當然含有同意拆除建築物之意思。況楊慶灝對於該建築物所坐落之基地，仍有持分一○八之一四，並非無權占有土地。縱上訴人之土地持分較多，仍不得據此即放火燒燬他人所有之建築物。⑷上訴人雖又辯稱：房屋拆建前「過火」，是客家習俗，先「過火」再拆屋。惟楊慶灝已指稱：伊等之祖先是閩南人，並非客家人，僅其後代曾娶進客家婦女，與客家人通婚而已，並無所謂「過火」之習俗。況縱如上訴人所言，有「過火」習俗，亦應有一定儀式之限制，自不能放火燒別人的房子。又上訴人於放火前，已向消防隊報備，更足以證明上訴人放火之目的在於燒燬該建築物，因避免火勢難以控制，故先求助於消防隊，以防萬一，顯非僅在於燃燒一般廢棄物而已。⑸上訴人所放火焚燒之建築物，其屋頂已經坍塌，有照片在卷可稽。而屋頂為建築物構成之「重要部分」，其屋頂既已坍塌，則該建築物顯已達喪失其效用之程度。⑹上訴人雖另辯稱，點火之時間係在八十六年一月二十九日。然楊慶灝始終指稱上訴人係於八十六年一月二十七日放火燒燬系爭建築物。證人楊慶隆、沈廷揚亦證述，於八十六年一月二十七日看見該房屋起火冒煙。另上訴人於上訴審時所提出之答辯狀，亦記載點火之時間為八十六年一月二十七日（見原審上訴審卷第一九二頁背面），應認放火之日期為八十六年一月二十七日為可採。至於證人古瑞光所證述之日期，與上開證據不合，諒係誤記。因認上訴人應負刑法第一百七十四條第一項之公共危險罪責，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱「過火」之期日為八十六年一月二十九日，非八十六年一月二十七日，且於「過火」前已向消防隊報備，即不構成犯罪云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。至於上訴人雖於原審聲請向縣政府函詢，於指定建築線以前是否要先將地上物清除。因此部分事項，與上訴人放火燒燬他人所有之建築物，並無關連，無調查之必要，原判決已詳為說明。又關於犯罪之時間為八十六年一月二十七日，非八十六年一月二十九日，原判決亦已說明其取捨證據之理由。況關於犯罪時間、地點之認定，縱令與證據所顯示之情形不盡相符，惟如無礙於特定犯罪事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，則尚難認係認定犯罪事實與所採用證據顯不相符，足以影響原判決，而得據以為違法之指摘（本院七十一年臺非字第一九四號判例參照）。至於其餘之爭辯，乃對於事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十五 日
Ｋ