最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六○二二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○
乙○○甲○○上 訴 人 丙○○右上訴人等因被告等傷害致人於死等案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年七月二十日所為第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一二○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第一六二六七、一六八四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決事實記載丁○○等人「強要林○芳刷卡完成加入會員手續」而持續毆打被害人林○芳，然理由中則謂丁○○等人最初毆打被害人，係因被害人未能順利刷卡付款而起意修理傷害，與事實認定不同，且未敘明丁○○等人「強要林○芳刷卡完成加入會員手續」之依據，顯有事實與理由矛盾，及判決不載理由之違誤。㈡、丁○○、甲○○、乙○○在第一審及原審前審均稱：少年陳○○（名字詳卷，業另經原審第一次更審判決）持被害人提款卡提領款項新台幣（下同）八千元，是要到外面從事單次性交易的錢，可見渠等未曾表示要以被害人提款卡提領之金錢作為支付入會會員之保證金或手續費，原判決自行推論丁○○等人傷害被害人並取其提款卡提領金錢，係作為會員之保證金，有違證據法則。又被害人既已遭毆打，依經驗法則及常情，絕無可能再同意加入會員從事性交易，則丁○○等人再以強暴、脅迫手段逼使被害人交出提款卡及密碼，主觀上當然是圖不法之金錢，原審未予詳查，遽論丁○○等人無為自己不法所有之犯意，顯有判決適用法則不當之違誤。㈢、原判決理由中雖論稱「基於刑事訴訟法第三百七十條所定上級審法院不能量處較原審判決為重之刑度之原則」，惟該條文末段稱「但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，而本件係撤銷原判決，自應適用該條但書規定，且「禁止不利益變更原則」係以由被告上訴或為被告之利益上訴者為前提要件，本件除被告提起第二審上訴外，第一審檢察官亦為被告之不利益提起上訴，自與該要件不合，原判決適用法則恐有未洽云云。上訴人即被告丁○○上訴意旨略稱：㈠、警詢中自白之任意性，不能只以傳訊負責詢問被告之人員，或經詢問人員證述未以不正方法取供，即為已足。原審雖依檢察官請求，傳喚製作筆錄之警員，仍不能認定乙○○、甲○○、陳○○在警詢有關之自白係出於自由意志，渠等在警詢中所為之供述，不得作為證據，原判決竟據以認定丁○○係主導、指揮之人，自係違背法令。㈡、丁○○當日因尚宿醉中，全身乏力，只打死者手部關節，僅有薄懲之意，是傷害時間最短，打最輕的，事後復力圖阻止其餘被告繼續毆打，且大部分時間在大廳休息，對如何取得被害人皮包及刷卡完全不知情，既非首謀，復又主動阻止毆打，竟被扭曲成主導脅迫被害人取出皮包，而判處遠較其餘被告為重之刑，自與卷證不符，原判決尚有調查未盡及量刑理由不備之違法。甲○○、徐鳳蓮、陳○○、溫家鳳及林嘉鈴在偵查中證稱，丁○○有阻止繼續毆打被害人，則丁○○僅毆打被害人雙手、胳臂而施以教訓，此部分之傷害非能致其死亡，其餘之人有逾越此教訓之合同範圍者，自非丁○○所默示授意。原判決僅因丁○○係老闆，即臆測丁○○主導一切，自有違誤。㈢、解剖鑑定書雖記載死者腳部之刀傷為「單刃刀造成」，惟該傷口微小且淺，只及於表皮，依經驗法則單刃刀或雙刃刀或其他銳器皆可能造成，既無實物可比對，光從傷口何能斷定？此銳器傷既小到無礙其行動，顯亦不能排除被害人在進入店前已存在之傷，原判決以臆測方式，逕認有人持刀傷害被害人，其採證自與證據法則有違。依徐鳳蓮至看守所接見甲○○之對話內容，及其在原審或指稱丁○○帶刀，或稱帶刀者係乙○○、甲○○，而案發後丁○○等人因害怕而丟棄之棒球棒及被害人衣褲等物，於為警自垃圾箱找回後，其中並無徐鳳蓮所述之水果刀、蠟燭等物，足證徐○蓮為脫卸責任，竟依死者家屬憑空想像之「用水果刀」、「滴蠟燭」凌虐死者，誣陷被告等人，所述毫無可信，原審仍予採納，顯有違誤。又吳佩茹係甲○○之同居女友，其所述皆不惜扭曲事實以迴護甲○○；林○玲亦係共同被告，然其供述卻不符事實，顯不能作為不利丁○○之證據，原判決仍予採信，自屬違法。丁○○、甲○○、乙○○在偵查中已供述係徐鳳蓮起鬨才修理被害人，徐鳳蓮得知後，即開始陷構不利丁○○之供述，原審對徐鳳蓮之起鬨、教唆行為未予調查，亦顯有違誤云云。上訴人即被告乙○○上訴意旨略稱：有罪判決對科刑之輕重，應注意比例原則。乙○○係受僱「向日葵護膚坊」，年輕識淺，涉世未深，本身並無惡性，為了工作，才會涉入此案。第一審認乙○○係犯情節更重之強盜致人於死罪，原審認乙○○等人無強盜之意圖，應成立傷害致人於死罪，情節較輕，竟不依比例原則為量刑輕重之審酌，顯有判決不適用法則之違法云云。上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：被害人被打分二階段，第一階段係被害人同意加入會員，但刷卡不過，他大可於煙酒行處逕行離去，但他要求單次性交易，回店後徐○蓮惱其一直白費唇舌，不滿被害人出爾反爾，無法繼續營業，遂起鬨修理他，甲○○和被害人在休息室口角互毆，丁○○聽見即持鋁棒聯手對其毆打，但只是輕微之傷。第二階段準備去外場時，告知前去中正路尾之賓館房間等小姐，但被害人堅持要在店內看小姐，無法和店內營業相符，且要求退費，雙方互不讓步，徐鳳蓮則鼓動乙○○等人修理他，丁○○因宿醉躺在大廳沙發上叫甲○○去勸阻，他們愈打愈氣，後來被害人倒地，甲○○去大廳叫丁○○，丁○○就和陳○○幫他急救送醫。乙○○、陳○○也非甲○○打電話叫他們回來，店中營運發廣告二小時即要回來回報，若要修理被害人，甲○○和丁○○就已足夠，並非有共同接續之犯意，且乙○○、陳○○回來後，甲○○即未動手，嗣丁○○叫甲○○去阻止毆打，未可概以共同正犯論之。原審對此及溫家鳳、林嘉鈴所為誣陷、前後矛盾之詞，甲○○在原審供稱遭車上三個人刑求等項，均未予調查，僅憑臆測及徐○蓮挾怨報復之不實供述，即認甲○○係共同正犯，顯有違法云云。又甲○○、乙○○共同上訴意旨略稱：原審以傷害致人於死論處甲○○、乙○○二人罪刑，惟於審判期日僅告知所犯罪名為強盜致死，並未就傷害致人於死罪名予渠等辯明之機會，與法即有未合云云。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、丁○○於警詢及第一審中，就丙○○有無實際參與店內事務之前後供述，竟大相逕庭，顯有瑕疵。又依丁○○在第一審、陳○○在偵查中、林○鈴及乙○○於警詢中之供述，亦與丁○○在偵查中所稱由丙○○叫小姐至賓館與客人為性交易之供述不符，丁○○所供自不得採為不利於丙○○之認定。而徐鳳蓮對於究係何人媒介性交易之重要事實，其於警詢時、偵查中及第一審時之供述，反覆不一，顯有瑕疵，則在此瑕疵未究明前，自不得據以認定丙○○確有媒介性交易之論據。㈡、丙○○雖曾出資十五萬元與翁李源、丁○○設立「向日葵護膚坊」，但就丁○○實際經營護膚坊之種種營業方式並未過問，發送色情小廣告之事亦係丁○○之個人行為，雖有聽聞，惟並未參與印製、散發小廣告之犯罪行為，更無媒介男女從事性交易之決意，丁○○在警詢中陳稱丙○○只是股東，並未參與店內之事，甲○○在偵查中亦稱只見過丙○○一次，足見丙○○僅係受丁○○之邀，單純從事正當商業投資行為。原判決徒以丙○○有出資，即推測對上開行為與丁○○間具有犯意聯絡，實有違背法令云云。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據丁○○、甲○○及乙○○坦承：丙○○、丁○○、翁李源共同出資開設「向日葵護膚坊」，而媒介男客與不詳姓名女子在賓館從事性交易，或容留女子與前往消費之男客在「向日葵護膚坊」內，為按摩性器官之猥褻行為，並由丁○○印製附有女子照片之足以引誘、暗示促使為性交易訊息之廣告物，交付甲○○、乙○○等人散布，丙○○確知悉店內之營業等情；並少年陳○○在原審之供述，程清海、陳忠賢、徐詢章、賴光明、莊秋雄、徐鳳蓮分別於警詢、偵查中及第一審時之證述，扣案「撞球美少女．進洞哦！0000000000」三十一疊、「莉娟．0000000000」三十三疊、「密約美少女．0000000000」六十七疊、「莎莎．0000000000」三十八疊、「外．0000000000」五十四疊及廣告物二千三百四十一張、四百三十三張，門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話各一支，徐詢章所交付性交易代價現金四千元、民國九十年七月二十三日自由時報四十三版分類廣告影本、佯裝男客之警員與店內人員通話之內容譯文、客人消費明細表及客戶日報表各二張、痱子粉一瓶、男客刷卡消費後立具之切結書六紙等證據，綜合判斷，認定丙○○確有與丁○○、翁李源（由檢察官移送併另案審理）共同出資，於九十年三月間在桃園縣桃園市○○路○○○號開設「向日葵護膚坊」，以媒介男客與女子在賓館內為性交或容留女子與男客在「向日葵護膚坊」內為按摩性器官之猥褻行為，並恃以為生之犯行。又依據丁○○、甲○○、乙○○均坦承：渠等與少年陳○○或持鋁製球棒，或徒手，或拿安全帽，共同毆打被害人林○芳，其後見傷重昏迷，由乙○○、陳○○將被害人送醫等情；並甲○○、乙○○、陳○○於警詢及陳○○於第一審少年法庭與原審中，就丁○○毆打被害人時，另取出被害人皮夾內之提款卡，逼問其提款密碼再提領被害人存款等過程所為之供述；徐鳳蓮、吳佩茹、溫家鳳分別於警詢、偵查及第一審中證述有見到丁○○、甲○○、乙○○、陳○○聯手毆打被害人；暨檢察官勘驗筆錄及被害人死亡照片、法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第一二五九號鑑定書、內政部警政署刑事警察局刑醫字第一九四○五一號鑑驗書、乙○○與陳○○將被害人送至醫院及陳○○提款之錄影帶三卷、台新銀行九十二年三月二十四日台新總法制字第九二一○四八號函、中華郵政股份有限公司台中郵局九十二年三月十九日中管字第○○○○○○○○○○號函及提款明細資料、安全帽一頂等證據，綜合判斷，認定丁○○、甲○○確有於九十年九月十九日十七時，在「向日葵護膚坊」內，因不滿被害人加入該店會員之保證金無法以刷卡支付，而由丁○○持鋁製球棒、甲○○以手、腳，共同毆打被害人，同日十九時三十分回到店內之乙○○與陳○○，亦與丁○○、甲○○共同持續毆打害人，至同日二十一時三十分許始予停止，使被害人受有頭皮撕裂傷、左眼眶皮膚瘀傷、口腔內嘴唇瘀傷、四肢大片瘀傷及皮下出血、背部兩側肩胛骨部位大片瘀傷、胸部瘀傷併肋骨骨折、右小腿刀刺傷三處之傷害，導致出血休克死亡之犯行。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處丙○○成年人與少年共同以意圖使男子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑；改判論處丁○○、甲○○成年人共同傷害人之身體，因而致人於死，及乙○○共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。並說明丁○○、甲○○、乙○○雖均於原審指稱警詢時遭受刑求云云，惟渠等於警詢中自承有傷害致人於死之事實，與其後於偵審中所述並無不符，乙○○復在原審坦承﹕「打死人的部分他（即刑警吳仲仁）沒有打我，我就承認了」（見更㈠卷㈡第七九頁），且台灣桃園看守所九十二年三月六日以桃所憲衛字第○○○○○○○○○○號函檢附丁○○、甲○○、乙○○及少年陳○○等人羈押入所時之健康檢查表、內外傷紀錄表各一份，均無渠等受有內、外傷之紀錄，丁○○在原審復稱：「李宗和幫我做的筆錄，是出於我的自由意願，他沒有刑求我」等語（見前引卷第一五八頁），刑警吳仲仁、羅校旗、吳組學、李宗和在原審亦均否認有任何刑求情事，是無從證明丁○○、甲○○、乙○○曾為警刑求，渠等之警詢筆錄即具證據能力。而以被告等均否認有上開犯行，丙○○辯稱：有關護膚坊的工作均由丁○○負責經營，護膚坊內的事情伊均不過問，伊僅知護膚坊有散發小廣告，並不知有從事性交易云云；丁○○辯稱：伊僅毆打被害人之手部關節，鑑驗結果，均非致命傷，伊大部分時間均在大廳，毆打被害人之時間極短，對被害人之死亡並無預見，被害人之死亡與伊行為間並無因果關係云云；甲○○辯稱：伊有制止乙○○持鋁棒毆打被害人云云；乙○○辯稱：是丁○○要伊修理被害人，陳○○持提款卡提領現金回來後，即未再打被害人，只有陳○○毆打云云；均乃卸責避就之詞，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而原判決認定丁○○、甲○○於被害人同意加入會員並以刷卡方式支付保證金未果後，認係被害人裝傻耍人，心生不滿，強要其刷卡，以完成加入會員手續，乃加以毆打；與理由中論述「……足見被告甲○○、丁○○係因林○芳應允加入會員，卻未能順利刷卡付款，致生不滿，憤而基於修理林○芳之動機，而聯手毆打傷害林○芳。」等情，雖未盡相符，然此乃係理由記載稍嫌簡略所致，尚難認其事實認定與理由論述有何矛盾。而甲○○於警詢時及偵查中，徐○蓮、溫○鳳、吳○茹在警詢中，陳○○在第一審少年法庭（見偵字第一六二六七號卷第七八頁、第一五二頁、第八七頁反面至第八八頁、第四二頁、第二○一頁、第一○三頁、第二七○頁反面），丁○○在第一審之辯護狀、甲○○在第一審及第二審上訴狀等（見一審卷二第一三三至一三四頁、第一四八頁，一審卷三第一○七頁、上訴卷第八七頁）中，均供述被害人係同意加入「向日葵護膚坊」會員，始相偕前往同市○○○路之煙酒公司欲以刷卡方式支付保證金，惟竟因信用卡額度不足，無法刷卡，且返回該店後，被害人言詞反反覆覆，丁○○等認被害人係故意裝傻整人，心生不滿，強要被害人完成加入會員手續，乃加以毆打；則原判決據以憑認嗣後丁○○取得以被害人提款卡提領之八千元，係基於強使被害人繳交保證金以完成加入會員之目的而為，並無不法所有意圖，與卷證資料即無不合，此係事實審法院採證認事之職權行使，自無適用法則不當之可言。再者，量刑之輕重，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，然法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之拘束，不得恣意為之；蓋刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。此項原則於刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。原判決以丁○○、甲○○、乙○○等犯罪手段殘酷，惡性極重，且丁○○犯罪後猶不知悔悟，經審酌一切情狀後，原可量處丁○○最重度法定刑之無期徒刑，惟其所認定之丁○○等所犯傷害致人於死罪名，較第一審所認定之強盜致人於死罪名為輕，而第一審僅量處丁○○有期徒刑，則原審敘明不能量處其較第一審為重之刑度，並審酌甲○○、乙○○係受僱之人，僅附和、配合丁○○之主導、指揮，而各依參與程度之深淺量處不同刑度之刑，要屬基於比例原則及罪刑相當原則所為之適法裁量，既未逾越法定刑度，即難遽指違法，且已詳載為科刑輕重之審酌依據，亦無判決不載理由之可言。又丁○○、甲○○、乙○○既於偵審中迭次自白確有在前揭時地共同毆打被害人，致使受傷而發生死亡之結果，則無論當時在場之徐鳳蓮有無教唆或共同參與，俱不影響丁○○、甲○○、乙○○應負之共同傷害致人於死罪責。且依原審審判筆錄之記載：「審判長對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書及原審判決書所載）。」（見更㈠卷㈢第二五頁），而第一審之判決書係認定丁○○、甲○○、乙○○犯有傷害致人於死、妨害自由、強盜致人於死等罪，則原審於審判期日，顯已踐行告知丁○○、甲○○、乙○○所犯傷害致人於死罪名之程序，自無剝奪渠等受正當法律程序保障之訴訟權益。而供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定丁○○在警詢、偵查及第一審中所供，丙○○出資共同經營「向日葵護膚坊」且知悉該店以散發色情小廣告、媒介男客與小姐從事性交易為營業方式等；暨徐○蓮在第一審供證丙○○為外場人員，負責客人到賓館為性交易之聯絡等情，與事實相符，為可採信；並丁○○嗣在原審改稱丙○○未參與、不知店內之事云云，為無可採信；暨溫家鳳、陳忠賢在第一審供稱未見過丙○○，尚不足採為有利丙○○認定等之依據及理由，難謂有違反證據法則，或判決不備理由或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中逐一論斷綦詳，並無如上訴人等所云之違法；或係徒就原審採證之職權行使，任意指摘；或為與被告等犯罪構成要件無涉之單純事實，漫為爭執。均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 韓 金 秀法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十六 日
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