最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六一０五號
上 訴 人 甲○○右上訴人因強盜而強制性交等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八月二十四日第二審判決（九十三年度上重訴字第二０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一三三八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於：㈠、民國九十二年八月六日凌晨三時五分許，雙手穿戴其所有之醫療用手套一雙，持其所有之客觀上足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之美工刀一支，尾隨女子Ａ２（已成年，真實姓名、年籍詳見偵查卷，代碼編號00000000號）進入桃園縣中壢市○○路○巷○號某樓住處前（真實住址詳見偵查卷附彌封資料），趁Ａ２手持鑰匙開門之際，自後方以右手持美工刀抵住Ａ２身體，並以左手掐Ａ２脖子，要求Ａ２跟伊上頂樓，惟因Ａ２不從，上訴人復作勢以美工刀刺Ａ２，使Ａ２不能抗拒，即強押Ａ２至頂樓後，欲強盜Ａ２手中所持之行動電話、皮包等物，雖Ａ２要求上訴人發誓不要侵害其身體名節，惟上訴人仍另基於強制性交之犯意，強行將Ａ２壓制在地上，以其身體壓住Ａ２之身體，並用手褪去Ａ２所穿上衣之肩帶，以此強暴手段，致使Ａ２不能抗拒，而著手對Ａ２實施強制性交行為，Ａ２為求自保，乃使身體不斷抖動，佯裝心臟病發作，甲○○見狀，深感害怕，乃自行停止強制性交而未遂，於強盜Ａ２所有之皮包一只，內有現金新台幣（下同）三千餘元、信用卡、提款卡、身分證及諾基亞牌行動電話（序號：000000000000000號）一支等物得手後，隨即離去。㈡、復於九十二年八月八日上午六時三十分許，雙手穿戴手套，持前所有之客觀上足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之美工刀一支，侵入中壢市○○○街○號某樓，見女子Ａ１（真實姓名、年籍、地址詳見偵查卷附彌封資料，代碼編號00000000號）所住之房間門鎖鬆動，乃徒手用力推開房門，進入室內，本欲竊盜財物，適見Ａ１從浴室走出，除以毛巾包覆頭髮外，全身未著任何衣物，乃變更為強盜強制性交之犯意，衝入浴室內抓住Ａ１之右手臂，再以手持之前開美工刀，喝令Ａ１不准喊叫，並拿取房間內的毛巾要求Ａ１自己塞在嘴裡，防止Ａ１呼救，致Ａ１不能抗拒，只得聽令走出浴室，躺在床上，上訴人遂脫下身穿之內外褲，使用其準備之保險套，再強行將其生殖器插入Ａ１之陰道內（未射精），同時強吻Ａ１臉部、胸部等部位，以此強暴方式性交Ａ１得逞後，甲○○不僅未讓Ａ１穿上衣物，以遮蔽身體，反以前開美工刀割斷屋內置放之吹風機電源線，將Ａ１反綁在床上，並強盜Ａ１頸上配掛之金項鍊一條及放置於床上之皮包（內有現金四百元、信用卡、身分證、諾基亞牌行動電話二具—序號：000000000000000號及000000000000000號—等物）一只，得手後離去。嗣經警方調閱Ａ１遭強盜之行動電話使用通聯紀錄，查明該具行動電話之訊號發送地點後，持檢察官核發之拘票，前往上訴人居住之桃園縣八德市○○路○○○○巷○弄○號住處，逮捕上訴人，並扣得上訴人所穿用以強盜強制性交Ａ１之粉紅色Ｔ恤一件等情。因而維持第一審論處上訴人攜帶兇器，侵入住宅，對於女子以強暴而為性交，未遂；及連續強盜而強制性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則尚難遽採為被告有利或不利之認定。本件桃園縣政府警察局中壢分局移送檢察官偵辦之中警分刑字第○○○○○○○○○○號刑案偵查卷宗，及檢察官之偵查卷內，均查無所謂在告訴人Ａ２或Ａ１之住處頂樓查扣醫療用手套一雙之資料；檢察官起訴書所記載之證據方法，亦未提及有查扣醫療用手套一項，待第一審審理時，台灣桃園地方法院檢察署始於九十二年十月十七日，以桃檢清露九十二偵字第一三三八五號檢送內政部警政署刑事警察局九十二年九月十六日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑驗書一件，檢察官並於第一審審理中主張以該鑑驗書為證據方法（第一審卷第二十一、二十二、五十七頁）。查該鑑驗書註明中壢分局送驗醫療用手套一雙，採自力行北街二十七號後棟建築物頂樓等語。而原判決於理由之㈠亦謂警方在告訴人Ａ２住處頂樓所扣得之醫療用手套一雙，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，得知該手套內斑跡ＤＮＡ與上訴人ＤＮＡ｜ＳＴＲ型別相同，並說明採前開鑑驗為認定上訴人犯罪證據之一。然卷查該醫療用手套究竟於何時、何處查獲？其查扣過程如何？與上訴人前開二次犯行有何關聯？是否為上訴人所有且供犯罪所用？均未明瞭，復未於原判決事實欄詳為記載，原審未詳加調查釐清，遽採為上訴人不利之認定，尚嫌速斷，審理猶有未盡。㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。是事實審法院，必需踐行法定調查程序，須已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。原判決理由說明採扣案醫療用手套一雙為上訴人論罪之證據，然依原審審判筆錄之記載，原審於審判期日雖就扣案Ｔ恤照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單等為提示調查，但前開筆錄、目錄表及清單，均無扣押醫療用手套一雙之記載，至卷附台灣桃園地方法院檢察署九十三年度保管字第三四九一號扣押物品清單、原審法院九十三年度保字第三九０號贓物庫復片，亦僅記載保管之贓證物品，有疑似性侵害案件證物袋一盒，但其內容如何？是否有前開所謂扣案之醫療用手套一雙？原審有無於審判期日提示該手套調查，尚未明瞭，原判決逕以之為上訴人論罪之基礎，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 張 清 埤法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十四 日
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