最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六二九０號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○
子○○丙○○共 同選任辯護人 蔣志明律師被 告 辛○○選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖閔律師被 告 庚○○
丑○○
十一號共 同選任辯護人 林開福律師被 告 乙○○選任辯護人 宋永祥律師
陳芝荃律師被 告 己○○
戊○○共 同選任辯護人 王正喜律師被 告 丁○○
壬○○癸○○右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十一月二十日第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第五八二八、六四八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：
一、被告乙○○、甲○○、子○○、辛○○、庚○○、丙○○、丑○○部分：
㈠、原判決以長億育樂興業股份有限公司（以下簡稱長億公司）向財政部國有財產局（以下簡稱國有財產局）中區辦事處（以下簡稱中區辦事處）申請核發長億高爾夫球場（以下簡稱球場）內五十二筆國有土地之開發證明書，而該辦事處僅按民國八十二年七月六日修正後之「山坡地開發範圍內國有土地合併開發案件處理要點」第二點、第三點進行審核，而有關前開國有土地是否已遭長億公司先行開發占用，並非審核要件，故乙○○勘察現場結果，與中區辦事處審核該球場之同意合併開發證明書要件無關，自無圖利長億公司之可能。是與乙○○無涉，自亦與甲○○等業務無關，而持為其等無罪之理由。惟國有財產局自八十二年十一月六日長億公司申請合併開發球場範圍內之國有土地後，於八十三年一月七日以台財產局二字第八三０００二０五號函中區辦事處於同年月二十日前查明轄區內球場（包括其他各球場）占用國有土地之情形，及使用現狀，並造冊送局。倘申請合併開發之國有土地是否遭占用之事實，並非審查國有土地合併開發證明書之要件，何以有上開責成查明占用國有土地之動作？而乙○○於八十三年三月十日會同壬○○勘察現地時，何以要在勘察表上記載為「空地」，而非依「山坡地開發範圍內國有土地合併開發案件處理要點」第二點所定各小點之情形予以載明？又何以乙○○於八十三年八月二十二日會同檢察官履勘現場後，以內簽敍明會勘情形，並敍明該球場範圍內之五十二筆國有土地已遭占用開發種植草苗？況中區辦事處復於八十三年九月三十日函送台灣台中地方法院檢察署偵辦長億公司非法開發前開球場，已直指核發同意合併開發國有山坡地證明書，與申請合併開發之國有土地是否已遭占用之事實，有必然之關係，否則何有違法之問題。原判決未採此不利於被告等之證據，復未說明其理由，有理由不備之違法。㈡、中區辦事處關於請求複查球場占用國有土地之內簽文書上，載有立法委員郭政權表示該球場占有公有土地二公頃餘，且該機關內部早已議論紛紛，認球場確有占用國有土地之事實，亦經秘密證人證述明確，參以被告丑○○供稱伊曾就林芙明所製作之清冊內容，與乙○○勘察及複查情形不同，向被告庚○○提出質疑等情，可推認甲○○等明知球場占用國有土地之事實，至少可從立法委員郭政權要求國有財產局複查之內簽上，得知球場占用國有土地，足見乙○○簽報複查結果記載與原勘察相符，並加註球場未開發，與事實不符，彼等竟同意會簽、製作、審核、判行長億球場未占用球場範圍內之五十二筆國有土地之公文書後，陳報國有財產局，而共同行使登載不實公文書，使長億公司申請合併開發及申購案得以順利進行，因而短收占用期間補償金，圖利長億公司情事。然原判決卻謂中區辦事處第二課王秀時擬具之八十三年六月份月報表，並非作為核發國有土地同意合併開發證明書之依據；而八十三年七月十五日該處第一課派員勘察結果為「未占用」，遂由丑○○函報國有財產局，該二件公文雖均由子○○判行，然其依據不同，且就客觀文義觀察亦無矛盾，難認丑○○、子○○有何共同登載不實公文書以圖利之犯行。又立委郭政權雖曾稱長億球場占用國有土地，但究竟有無占用，仍待勘察確認，而輪由乙○○進行勘查，勘察結果亦難認不實，不得據以推認被告等均明知國有土地已遭長億球場占用之事實云云，而為被告等有利之認定，其採證顯與經驗法則、論理法則有違等語。
二、被告丁○○部分：原判決認丁○○核發許可及雜項執照，係依法辦理，而無其他積極證據足認其有公訴意旨所指之犯行。然核發建照或雜項執照，必須確認土地為起造人所有，或經他人同意使用之土地，此觀台灣省建築管理規則第十一條所定申請建造執照應檢附相關文件自明。是丁○○審查時，應審查相關土地是否為長億公司所有，或有土地所有權人同意，況國有財產局於長億公司申購時，並未同意出售，丁○○不能因長億公司有教育部所核發高爾夫球場設立許可證，即可不待完成申購程序，逕予審查通過。又依丁○○於八十年二月七日在綜合審查欄內簽註之審查意見以觀，其顯以長億球場設立許可證，矇混未依法申請開發許可之聯外道路部分，一併發給雜項執照，有圖利長億公司之故意甚明。長億公司因將教育部許可作為球場用地之北側，移作丙種建築用地，而將球場南移，再以興建霧峰農場名義，申請另一雜項執照，用以掩飾南移之事實。而建造球場及聯外道路與興建會館之雜項執照，均不相同，原審未察，認丁○○核發開發許可及雜項執照，悉依相關法規辦理，查無積極證據證明犯罪。其採證顯與經驗法則、論理法則有違。
三、被告己○○、戊○○部分：
㈠、原判決既認定台中縣政府八十府農水字第二二一０００號函記載：「如係農業經營需要，本府同意辦理……應確實依計劃書及圖施工……不得作其他非農業使用，如有違規，應依有關規定辦理」。然依吾人日常生活經驗觀之，如被告等不能預見其非供農業使用，本無於公文內註明之必要，故被告等於長億公司申請設立霧峰農場時，應已預見長億公司有可能非供農業使用甚明。原判決卻認為原應屬提示申請人不得作其他非農業使用，尚難據此臆測戊○○、己○○二人已預知長億公司將來欲作非供農業使用云云，顯違背經驗法則。㈡、原審認定：「……尤其戊○○於八十二年八月初現場勘查時，該農場已施作排水溝、平台階梯即植生樹木、草皮，符合水土保持手冊農地篇之規定，顯見該水土保持之施作，並無違規之事實。」云云。但原審就該實施水土保持之地點在何處？是申請範圍內均施作水土保持？抑或僅部分施作水土保持？是部分勘察或全部勘察？其勘察紀錄如何記載？為何大部分申請興建霧峰農場之土地，其水土保持施工方式與水土保持手冊農地篇之規定不一樣？為何會在農場用地上施作與球道相同之水土保持？從而原審所認並無違規之結論，顯與事實不符。㈢、戊○○、己○○於檢察官偵查時稱張淑暖等十一筆土地勢必移作球場之用，或稱：「（長億公司有無按計畫書施工？）大部分有，是用張淑暖名義申請」、「（施工完畢有無找你檢驗？）有書面申請，有發公文給他，尚符合規定，百分之八、九十有符合」、「（何以大部分土地均是供球道使用？）好像沒有用在球道使用」、「（既然沒有按照計畫書施工，仍然給予檢驗合格？）面積小的部分都沒有作山邊溝而要他作植生，面積大的部分才有作山邊溝」、「（長億公司以設立農場名義申請水土保持山邊溝時，是否就是為球場開發？）模式很像球場，但事實上我對球場不大了解」；被告己○○則稱：「（八十二年八月間長億球場事實上已經擴大範圍且初步施工完成，何以仍然准予檢查合格？）我們檢查部分是如庭呈彩色套圖綠色部分，其餘球場仍由建管科負責」、「（綠色部分是否均無球道經過？）沒有」、「（當時長億公司申請時，是否已明知長億公司係為擴大球場但未取得教育部許可所作之障眼法？）當時我不知道」等語。又由其在法務部調查局台中縣調查站（下稱調查站）訊問時所陳稱：「……長億公司高級幹部曾多次向我陳述球場用地取得不易，且大面積土地多少會夾雜農地整體開發，……我要求戊○○小心處理」、「再加上長億公司林課長及蔡姓人員亦曾多次到我辦公室就球場開發併用農地實際困難情形，向我反應」等語，足見被告等對長億公司申請興建農場使用之土地，事實上已供球道使用，知之甚明。原判決卻謂「被告二人歷次審理均堅決否認其在調查站所述之事實，而其八十四年三月九日在調查站訊問時，已距承辦該案之八十年至八十二年相隔甚久，實不能單憑其泛言『據我了解』如何如何之空洞言辭，入人於罪」云云，其推論顯與經驗法則、論理法則有違。
㈣、長億公司自八十年十一月二十九日開始興建球場之聯外道路，並於同年月申請設置農場，且陸續為工寮整地、前後球場一號壩施工、三號壩施工、二號壩開挖、開始埋盲管、部分地上物拆除、第二、三號球洞附近堆土機整理便道、球場八號壩開始填作等項工程，均在申設農場施作水土保持之山邊溝及平台階段之山坡地上，擴大球場之範圍。而球場聯外道路及球道與農場之水土保持措施，顯係同時施作，戊○○既承認多次前往履勘，對長億公司藉施作農場水土保持措施，掩護球場聯外道路及變更球道建造之事，焉能謂不知情？竟仍於八十二年八月函知張淑暖等八人設置農場之水土保持施工符合規定，顯係圖利長億公司無疑。原判決對此不利被告之事證，何以不足採，未予說明論述，有理由不備之違法。
四、被告壬○○、癸○○部分：
㈠、壬○○、癸○○於八十三年三月十日引導乙○○勘查球場範圍內之國有土地後，邀乙○○前往酒家作樂，已據乙○○供述明確。經對乙○○、壬○○實施測謊結果，乙○○對未接受金錢報酬、勘驗二次，壬○○對未要求乙○○作不實登載，均有說謊反應，有法務部調查局檢驗通知書附卷可稽，核與乙○○在勘察表上，將事實上已開挖整地之國有土地登載為空地，並於八十三年五月間，中區辨事處第二課簽請複查後，該簽內已明載立法委員郭政權認為球場僅占用國有土地二公頃多，非五十二筆土地均占用等情，可知該球場有占用國有土地之事實，仍執意於簽報第一課之內簽上登載複查結果與原勘查表相符，並於第二課承辨人丑○○受課長庚○○之指示要求乙○○表明究竟球場有無開發時，再於上開文字下方加註球場尚未開發等文字，亦與己○○、戊○○供稱乙○○、壬○○有請託等情節相符。顯然除測謊結果外，尚有其他事證，可資佐證，原判決認壬○○、癸○○除測謊報告外，無其他佐證足以證明犯罪，其採證顯與經驗法則有違。㈡、原判決又以：「……在負責施工之長生公司施工日誌中，有八十三年三月十四日至同年月十六日加強國有土地外圍防災之記載」；並據此認定：「……此核與現場監工人員曾榮煌所稱大部分國有土地都挖掉了，是端午節前後挖的等語相符，亦即在八十三年三、四月間前開國有土地仍未開發，直至長億公司取得國有財產局核准合併開發同意證明書及依規定繳交保證金辦理申購後，始全面開挖國有土地不虛。」云云。惟原審如欲以施工日誌作為認定之證據時，其應勘驗全部施工日誌，而非僅勘驗部分之施工日誌，再以偏蓋全；又長億公司有無於未經申購完成前即逕行竊佔國有土地建造球道，觀其施工圖應可明瞭，蓋建造球道之高呈在施工圖上均有標示，而長億公司於建造球場之前，其基地之高呈亦有原地物高呈，其未經開發之情形，更有原地形、地貌照片及空照圖可證，勘驗施工圖高呈、原地高呈及原地形地貌，誠可發現真實，本件竊佔國土，事關公平正義之維護，並非不能調查，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項，原審未予調查，有調查未盡之違法。㈢、建造球道有一定之技術規範，且同一球道必須同時建造，更必須與其他球道配合監造，本此施工之規範及過程，長億公司於建造球場時，根本不可能於建造球道時，先保留國有土地，而從其他部分先行施工，再於日後向國有財產局申購完成時，就原先保留施工之國有土地部分，補行施工，此為建造高爾夫球道之必然性，原判決竟認「挖填原規劃之球場土方，以致造成動工之初並未加以開挖之國有土地水土流失或淹沒覆蓋……當時基於水土保持之因素考量…植草綠化，對於夾雜於球場內，並經流失覆蓋後之國有土地，亦一併植草種樹」云云，顯與經驗法則不合等語。
惟查：犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。至證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨（詳如原判決後附起訴書記載）認被告丁○○、己○○、戊○○、乙○○、甲○○、子○○、辛○○、丙○○、庚○○、丑○○等人，涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公文書不實登載罪嫌；被告壬○○、癸○○涉犯刑法第二十九條第一項、貪污治罪條例第六條第一項第四款之教唆圖利罪嫌；被告壬○○另犯修正前貪污治罪條例第十條（修正後為第十一條）第一項之行賄罪嫌；被告乙○○另犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受不正利益罪嫌。然：
一、乙○○部分：
㈠、訊據被告乙○○堅決否認有公訴意旨所指之犯行，依其於調查站之供述及「國有非公用不動產被占用處理要點」之規定，綜合以觀，其依據壬○○引導說明，參閱地籍圖資料，加註山溝後為雜樹林，部分地上有雜草，又因雨季而爛泥滿地，遂記載為空地，另在勘查至台中縣○○鄉○○段霧峰小段三六五之二一三號土地時，該土地上有建物，即特別丈量該地上房屋予以記明，應無故意虛偽登載之情事。而乙○○在勘察表記載之內容，核與其後台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十三年三月十六日前往勘察時所製作之勘驗筆錄記載：「編號一至十四號部分土地，國有土地部分以鐵棒固定在地上，以布條圍起來，鐵棒已生銹，布繩已老舊、退色，編號十一號履勘現場現為原始森林，據球場負責人壬○○經理稱，裡面有圍，但裡面林木茂盛看不出來，顯然沒有佔用之事實，編號十四號土地，因工人、車輛出入，形成車道，將圍界之布繩弄斷，惟鐵棒及布繩均有留於現場」之情形，尚無歧異，並有卷附檢察官勘驗當日拍攝之照片八幀可稽。㈡、依八十二年九月八日拍攝之航照圖以觀，尚無法區辨球場內私有土地與國有土地之界線，而利用該航照判釋所得位置圖，「因無地界測量無法確切表示有否超挖使用國有土地」一節，復經行政院農委會於八十三年十二月三十日八三農林字第0000000Ａ號函明示在卷，故上開航照圖不足為不利於乙○○等被告之認定。㈢、證人簡世明於檢察官偵查中證稱第一號球道自會館開始，依序至十八號止，有部分土地設置障礙物，但有部分已經去除；證人曾榮煌於檢察官偵查中稱大部分之國有土地都挖掉了，是端午節（指八十三年六月十三日）前後才挖的等語；均與八十三年八月二十二日檢察官前往球場履勘，發現其範圍內國有土地已開發並種植草苗等情相符，則長億球場之全面開挖，應係在長億公司於八十三年四月七日取得國有財產局同意合併開發證明書之後，亦即長億公司係取得國有財產局核發同意合併開發證明書，並繳交保證金，同意辦理申購時，始進行開發甚明。不能以檢察官在嗣後之勘察，遽用以推論乙○○於三個月前即八十三年五月間複查現場所註記「球場尚未開發」，係故意不實登載。㈣、乙○○雖曾自承於八十三年七月四日受壬○○邀請前往台中市某酒家飲酒致意云云，證人蔡政勳亦作此證述，但為壬○○所否認，且乙○○對於究受邀至何酒家？消費若干？皆未有所說明，無從調查審認其自白與事實相符。按收受不正利益罪之成立，以他人有交付不正利益之意思為前提，必他人所交付之利益，係本於對收受者行賄意思，而公務員主觀上，亦須要有收受不正利益之意思，即不正利益必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係。長億公司向中區辦事處申請核發球場內五十二筆國有土地之同意合併開發證明書，該處僅須依八十二年七月六日修正後之「山坡地開發範圍內國有土地合併開發案件處理要點」第二點、第三點規定進行審核，有關上開國有土地是否已遭長億球場先行開發占用一事則非審核要件（詳如後述），則乙○○係於八十三年三月十日勘察現場結果，即與中區辦事處審核球場之同意合併開發證明書要件無關，乙○○是否確有利用上開方法圖利長億公司之可能，仍有疑問。況中區辦事處於同年四月七日已同意長億公司合併開發，倘同年七月四日乙○○確有受邀前往酒店飲酒，其間亦已相距數月，尤難謂與其前述公務有何關連，不能憑以認定其有違背職務收受不正利益之犯行。㈤、測謊判斷之正確性，受制於施測人員之學識經驗、測謊設備、測謊環境之佈置，即受測者之生理精神狀況、服用藥物與否、性別、年齡、社會化程度及智商等因素影響，故測謊結果僅能作為法院形成心證之參考，尚難僅以乙○○未能通過測謊，即認其否認犯行所為之辯解不足採，而為其論罪之唯一證據。乙○○於偵查中所受測謊，係針對被領界錯誤、未接受金錢報酬及勘查二次部分所為，雖未能通過該次測謊，但究竟於何時何地向何人接受若干金錢，則無證據可資證明，既查無其他積極證據足以證明其有登載不實以圖利長億公司及違背職務而收受不正利益之情事，自不能遽為其有罪之認定。
二、甲○○、子○○、辛○○、庚○○、丙○○、丑○○部分：
㈠、七十五年七月二十八日修正發布之高爾夫球場管理規則第五條規定，申請設立許可時所應附具之土地使用權取得情形證明文件，僅「土地使用權同意書」，因當時之國有財產相關法規，無核發「國有土地使用權同意書」之相關規定，故國有財產局乃於教育部之審查會中表示，教育部如許可申請人設立高爾夫球場，則球場範圍內之國有土地，得向國有財產局申請專案讓售，如目的事業主管機關即教育部認定上開國有土地係興建球場所必需，即可同意讓售。長億公司因開工在即，為便於施工，遂於七十九年十二月二十一日、八十年二月二十五日二度函催中區辦事處速准同意申購，且在八十年二月二十八日報准開工後，又於八十二年四月十五日、八十二年八月二十一日分二次函催國有財產局及中區辦事處，請求辦理三六五之六四號等二十筆國有土地之同意申購事宜，有各該相關文件可證。㈡、長億公司申購前開國有土地完成前，於八十二年間，國有財產局邀請有關機關（包括教育部）會商有關高爾夫球場內國有土地之處理原則，決定併入「山坡地開發範圍內國有土地合併開發案件處理要點」研修，而行政院於八十二年六月十一日以台八二財字一九０一五號函核定修正「山坡地開發範圍內國有土地合併開發案件處理要點」，並於000年0月0日生效實施，將原高爾夫球場範圍「所夾」國有土地之合併開發之「所夾」二字予以刪去，明確揭示高爾夫球場鄰地國有土地均得申請合併開發，並規定應先向國有財產局申請合併開發後，始得申請設立高爾夫球場，進而辦理申購。國有財產局於八十二年七月十九日以台財產二字第八二０一三八二六號函各地區辦事處依規定辦理。該函明確表示：「對於需先依其他法令規定獲准設立許可後，而依『山坡地開發建築管理辦法』申請合併開發之案件（例如申請在山坡地設立高爾夫球場之案件），得於申請人申請設立許可前，依本要點規定辦理。對於在本要點修正核定實施前已獲准許可設立或開發之案件，申請人為申請變更原設立許可或開發許可（例如原經教育部核准設立之高爾夫球場範圍內未包含國有土地之案件），亦依本要點規定辦理。」。亦即當時「高爾夫球場管理規則」雖尚未配合修正，然依照上開處理要點及函示，長億公司遂向中區辦事處申請球場內五十二筆國有土地同意合併開發國有山坡地證明書，再向教育部申請設立許可或變更原設立許可範圍，及向縣市政府申請開發許可或變更開發許可範圍，並俟取得將國有土地納入開發之許可後，再據以申請價購國有土地，並於八十三年四月七日獲核同意開發證明書，並非無據。㈢、中區辦事處係依申請人所自定之球場範圍，審查是否符合「山坡地開發範圍內國有土地合併開發案件處理要點」第二點、第三點所定之規定，若符合即可核發同意合併開發國有山坡地證明書，有「山坡地開發範圍內國有土地合併開發處理要點」一份及國有財產局前開函示在卷可稽。至於所申請合併開發之國有土地「是否已遭占用」之事實，並非上開審查之要件，與被告等人辦理核發同意合併開發證明書之業務無關，另申請人所申請同意合併開發之國有土地，將來是否能被核准設立開發為高爾夫球場，則係由目的事業主管機關決定，並非中區辦事處之權責，亦與中區辦事處無涉。長億公司申請合併開發之土地，經勘查結果，私有土地面積八九．七二六九公頃，國有土地面積一六．一六八一公頃，與上開處理要點第三點、第二點之規定相符，中區辦事處核發同意合併開發證明書，即無不法，且國有財產局承辦人員，僅係就該申請案中申請範圍有無逾越該處理辦法第二點之面積限制，予以審核，至於長億公司是否另非法開發國有土地，則非在審核範圍。㈣、證人林芙明於事實審偵、審中到庭證稱伊因時間急迫遂以聽聞長億公司人員稱該球場私有土地已開發，且其私有地與系爭國有土地毗鄰，推斷國有土地業已開發，而在使用現況欄內記載「球場」二字等語。足見其並未親身至現場履勘，乃以傳聞推論該國有土地已開發。證人陳宗烱於偵查中雖有對被告等不利之陳述，然其已於第一審證稱：「（你何時得知長億高爾夫球場有占用國有土地？）這件事我並不知道。是在調查局訊問時調查員才拿公文給我看，而且說庚○○說立委在八十三年五月去中區辦事處說有占用但沒有佔用那麼多，辦事處在地檢署偵辦後才發公文請求地檢署依法偵辦，且當時已晚上十一時許，為了能早點回家，才向調查員說調回第三課時才知道這件事，事實上，這件事我都不知道」等語。其在偵查中所述既無從證明與事實相符，自難憑採。㈤、八十三年七月十四日中區辦事處第二課王秀時所擬具之該處八十三年六月份處理情形係填載「複查占用情形中」，其文義應係「有無占用，尚在複查中」，並非指複查之結果已占用，且該例行月報表，並非作為核發國有土地同意合併開發證明書之依據；而八十三年七月十五日該處第一課派員勘查結果為「未占用」，遂由第二課丑○○函報國有財產局，上述二件公文雖均由子○○判行，然其依據不同，且就客觀文義觀察亦無矛盾，殊難遽認丑○○、子○○有何共同登載不實公文書以圖利長億公司之犯行。又立法委員郭政權雖曾稱球場占用國有土地等語，惟究竟有無占用，仍待勘查確認，故中區辦事處第二課始簽請負責承辦之第一課並經輪派乙○○進行勘查，而乙○○勘查結果，難認有不實之處已如前述，尚難據該立委之質疑即推認被告等人均明知國有土地已遭球場占用之事實。㈥、甲○○係中區辦事處處長，固有監督之責，惟各課之業務係分門辦事，各有職掌，承辦業務之下屬，縱有違反刑事法令之行為，並不當然推定其長官係共犯，而乙○○勘查現場，有無受人教唆為不實登載，非甲○○所能熟知。況乙○○所作勘察並無不實，公訴人以丑○○、庚○○所供推論庚○○有向甲○○報告，進而認甲○○有共同登載不實以圖利長億公司，容有誤解。㈦、辛○○依「財政部國有財產局台灣各地區辦事處工作手冊」之規定，負責審核勘察員勘察後製作之勘查表，其就乙○○所製作之勘查表加以審核，並未親赴現場實地勘察，而在該勘查表上核章，及在第二課要求複查之內簽上批示「交乙○○卓辦」，並無違反作業規定或不法；且證人林芙明係因未實地勘察，亦未向第一課求證，逕認該國有土地已開發而為「球場」之記載，詳如前述，自不得據此為不利於辛○○之認定。㈧、乙○○前往現場勘察，係由第一課課長辛○○指派，並非丙○○之職掌，至於八十三年五月十七日第二課以內簽簽請第一課複勘，惟在該內簽中無從得知長億公司究有無占用國有土地，其要求複勘後，於同年五月二十七日乙○○將複勘結果簽請第一課課長核章時，丙○○係以課長職務代理人之身分核章，而丙○○在代為核章之前二日（即五月二十五日、二十六日）均出差在外，又未赴現場參與複勘，縱上開勘察結果確有失實之處，亦無確切證據足認確為丙○○代為核章時所明知，而推論其有共同登載不實公文書以圖利長億公司之情事。㈨、中區辦事處於八十三年一月二十一日函報國有財產局之「轄區內之各高爾夫球場占用國有非公用土地」清冊，及八十三年五月份、六月份之月報表，暨八十三年七月二十二日函報國有財產局之更正清冊，均係應國有財產局之要求所為之通案調查，有國有財產局八十三年一月七日、同年五月二日之函附卷可稽，並非針對長億公司申請同意合併開發國有土地一案所為。而依據前開處理要點規定，國有土地是否同意合併開發與該國有土地是否遭占用無關，庚○○於調查站訊問時亦稱：「如有申請人佔用之情形，得要求繳交使用補償費……對球場內之國有土地申請讓售並無影響」，庚○○、丑○○自無偽造文書或圖利長億公司之動機及必要。乙○○經指派至現場勘察，其所製作之勘查表，經查並無不實之情形，其被指派至現場勘查後，所製作之勘查表，依據權責劃分，庚○○、丑○○亦無須加以審核。至丑○○於八十三年五月份及六月份之月報表上仍填載「複查占用情形中」，亦據其陳明係因忙碌無瑕更正，在沒有更正前，都依原來製作填載，出於一時之疏失所致，況此既非關長億公司申請合併開發案，要難引為其論罪之證據。
三、被告丁○○部分：
㈠、內政部七十九年十月三十日修正實施之「非都市土地高爾夫球場開發審議規範」第二十七條規定：「本規範實施前，業經各該區域計劃擬訂機關審查通過之案件，縣（市）政府得逕行依法審定發給開發許可……」；山坡地開發建築管理辦法第十一條規定：「山坡地為非都市土地之申請開發案件，直轄市、縣（市）主管建築機關受理申請後，應徵詢相關單位意見，並視開發計劃使用性質徵求用地變更前後各該事業主管機關意見，報請各該區域計劃原擬定機關審議。區域計劃原擬定機關應按申請開發計劃之使用性質，依各該區域計劃內容及相關開發建築審議規範審議，並將審議結果通知直轄市、縣（市）政府。前項審議規範由內政部定之」。長億公司申請於台中縣霧峰鄉設立球場案，業於七十八年三月十一日經台灣省政府住宅及都市發展局（下稱住都局）以七八住都字第０九０三六號函原則同意，而住都局復於七十九年八月三十一日以七九住都字第四五００四號函復台中縣政府依前開審議規範第二十七條規定辦理在案。丁○○遂依據前開審議規範第二十七條規定辦理本件球場開發許可，以內簽會有關局課後，均無反對意見，並於七十九年十月三十日會同有關單位勘查現場後，於七十九年十二月十九日函知長億公司原則同意開發許可。公訴意旨指丁○○應重新依修正後之審議規範審查，乃係疏未查明長億球場於上開審議規範修正前已取得住都局審議同意之事實，顯屬誤解。㈡、山坡地開發建築，應先從事整地，設置水土保持設施及必要之公共工程等，其需挖填土石方或其他雜項工作物者，應先申請雜項執照；又起造人申請雜項執照，應檢附申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。山坡地開發建築管理辦法第十八條、第十九條分別定有明文。同辦法第二十條且就承造人及監造人之地位有所明定。足徵就雜項工程之施工管理，並非以主管建築機關為監造人，丁○○自不負監造人之責，其以內簽會相關課表示意見後，核發雜項建築執照，乃依據會簽之結果，以及審核長億公司申請之資料合於規定。至長億公司後續施工是否符合申請之工程圖樣及說明書，則為日後是否核發雜項使用執照之問題。其施工方法或技術，係由監造人之工程師簽字負責；關於公訴意旨所指「擋土牆」方面，丁○○亦曾會簽水土保持課表示：「開挖整地前應先做好防災措施，如擋土牆、攔沙壩……等工程未完工前，不得開挖整地；施工時不得破壞現有公共設施，改變溪流，切斷水源；沿申請基地範圍應予退縮，保留適當安全距離之帶狀，以維邊坡之穩定，避免造成下游居民之禍害；球場應依所擬訂之計劃、順序、進度，設計規格、標準及施工規範施工」等意見，並將該意見加註於前揭核准之雜項執照之函稿內，亦難認丁○○有何違失。另該球場原申請用地夾雜有十七筆國有土地一節，長億公司既於申請開發許可及雜項執照時，並未列明，且非申請開發許可之土地範圍，自非丁○○所得審認，無從證明其明知上情，公訴意旨指丁○○明知球場夾有上開十七筆國有土地而仍認符合審議規範，並不實登載於職務上所掌之審查意見表上云云，與事實不符，尚不足為丁○○不利之認定。丁○○核發開發許可及雜項執照，既依相關法規辦理，又查無其他積極證據足以證明其有圖利長億公司或明知不實而登載於公文書之情事，難認其有被訴之犯行。
四、被告己○○、戊○○部分：
㈠、張淑暖等八人提出「霧峰農地開發計劃書」，係依據山坡地保育利用條例第十六條第一項：「山坡地供農業使用者，應實施土地可利用限度分類，並由省（市）主管機關完成宜農、牧地、宜林地、加強保育地查定」，及同條例第二十四條「宜農、牧山坡地使用人，依照主管機關規定，就其使用地實施水土保持處理與維護」之規定辦理。而其所附山邊溝、平台階段、草溝、砌石溝、混凝土溝、預鑄溝、箱涵、跌水、涵管等圖說，皆錄自水土保持手冊農地篇內所示圖樣，雖水土保持之申請，無須附具施工圖說，惟施作人欲以較高標準施作，自無不可，尚難據此推認戊○○可由施作較高標準之水土保持措施，得知上開設施日後將供作球場球道使用。㈡、政府有關對高爾夫球場之管制政策屢有變更，行政院農委會對於高爾夫球場所含農牧土地面積比率，四度更易：即七十二年一月三日經七二農字第一六八八九號函限定農牧用地比率不得超過球場申請面積百分之十；七十八年一月十日七八農林字第七一五四五一０號函則以山坡保育區之農牧用地不得超過球場申請面積百分之五十；八十年六月四日八０農林字第００三０二九五號函改為核定高爾夫球場申請面積百分之六十；八十三年六月十六日行政院農委會八三農企字第0000000Ａ號函則停止「高爾夫球場使用農業用地審查要點」之適用，至此農牧用地比率已無限制。戊○○在上述水土保持案現場履勘後，於八十年十一月八日經己○○核章准予施工。長億公司係在八十三年間上開高爾夫球場使用農牧用地限制取消後，始將原先非屬球場設立許可範圍之農牧用地納入球場範圍，並於八十三年七月二十八日向教育部申請變更長億球場範圍，並將上開農牧用地納入球場範圍供作球道使用。從長億公司申請變更球場範圍過程以觀，戊○○、己○○顯難預知三年後上開農牧用地之限制將會取消，亦無法從書面審查或現場勘驗，即知或預見長億公司日後將會變更上開水土保持設施移做其審查、勘驗時法令不可能許可之球道使用。㈢、台中縣政府八十府農水字第二二一０００號函內記載：「如係農業經營需要，本府同意辦理……應確實依計劃書及圖施工……不得作其他非農業使用，如有違規定，應依有關規定辦理」，應屬提示申請人不得作其他非農業使用，尚難據此臆測推論戊○○、己○○二人已預知長億公司將來欲作非供農業使用？尤其戊○○於八十二年八月初現場勘查時，該農場已施作排水溝、平台階梯植生樹木、草皮，符合水土保持手冊農地篇之規定，難認該水土保持之施作，有違規之情事。㈣、戊○○雖於調查站調查時供稱：「據我了解張淑暖……等十一筆土地係移作球場用地」；己○○亦稱：「據我所了解張淑暖……等十一筆土地勢必移作球場用地」。但檢察官偵查時戊○○供稱：「（長億公司有無按計畫書施工？）大部分有，是用張淑暖名義申請」、「（施工完畢有無找你檢驗？）有書面申請，有發公文給他，尚符合規定，百分之八、九十有符合」、「（何以大部分土地均是供球道使用？）好像沒有用在球道使用」、「（既然沒有按照計畫書施工仍然給予檢驗合格？）面積小的部分都沒有作山邊溝而要他作植生，面積大的部分才有作山邊溝」、「（長億公司以設立農場名義申請水土保持山邊溝時是否就是為球場開發？）模式很像球場，但事實上我對球場不太了解」；己○○供稱：「（八十二年八月間長億球場事實上已經擴大範圍且初步施工完成，何以仍然准予檢查合格？）我們檢查部分是如庭呈彩色套圖綠色部分，其餘球道部分由建管課負責」、「（綠色部分是否均無球道經過？）沒有」、「（當時長億公司申請時，是否已明知長億公司係為擴大球場但尚未取得教育部許可所作之障眼法？）當時我不知道」等語。其二人歷次審理均堅決否認在調查站所述之事實，而彼等於八十四年三月九日在調查站訊問時，距承辦該案之八十年至八十二年相隔已久，尚難單憑其泛言「據我了解」如何如何之空洞言辭，入人於罪。㈤、公訴意旨僅以戊○○、己○○於調查站之前開自白即認其二人受癸○○、林耿賢之請託，致未積極要求長億公司停工及改善，而圖利長億公司。但該二人究於何時？何地？如何受請託？均查無實據，而其二人係依法勘察、核章，已如前述，復查無任何積極證據，足以證明其二人有共同行使偽造文書以圖利長億公司之情事，尚難僅以其二人之前開自白，執為論罪之基礎。
五、被告壬○○、癸○○部分：
㈠、壬○○於調查站調查時，雖供稱八十三年三月十日引導乙○○至長億球場勘查國有土地時，有部分國有土地已經植草綠化，然係因挖填原規劃之球場土方，以致造成動工之初並未加以開挖之國有土地水土流失或淹沒覆蓋……當時基於水土保持之因素考量……植草綠化，對於夾雜於球場內，並經流失覆蓋後之國有土地，亦一併植草種樹等語。所述係為防止國有土地之水土流失始作植草綠化之措施，並非進行開發甚明。而檢察官於八十三年三月十六日（在壬○○引導乙○○勘查後）前往履勘之勘驗筆錄亦記載：「國有土地部分以鐵棒固定在地上，以布條圍起來，鐵棒已生銹，布繩已老舊、退色……現場現為原始森林，據球場負責人壬○○經理稱，裡面有圍，但裡面林木茂盛看不出來，顯然沒有佔用之事實，編號十四號土地，因工人、車輛出入，形成車道，將圍界之布繩弄斷，惟鐵棒及布繩均有留於現場」等情，有勘驗筆錄及當場拍攝之照片八幀附卷可稽，檢察官勘驗時國有土地並未遭占用供球道使用甚明。㈡、在負責施工之長生公司「施工日誌」中，有八十三年三月十四日至同年月十六日加強國有土地外圍防災之記載，核與現場監工人員曾榮煌所稱大部分國有土地都挖掉了，是端午節前後挖的等語相符，亦即在八十三年三、四月間國有土地仍未開發，直至長億公司取得國有財產局核准合併開發同意證明書及依規定繳交保證金辦理申購後，始全面開挖國有土地不虛。證人郭政權於偵查中亦否認曾向國有財產局人員說長億公司占用之事。又乙○○於勘查表上記載「空地」、「雜樹林」字樣，全係依其至現場勘查結果及主觀上對於空地及雜樹林之認知而填載，且所載與檢察官勘驗結果相符，不能證明有蓄意為不實登載之情事，此外又查無其他足資證明壬○○有教唆圖利之積極證據，尚難遽認其等犯行。㈢、己○○、戊○○雖於調查站訊問時曾分別供稱：「長億公司高級幹部曾多次向我陳述球場用地取得不易，且大面積土地多少會夾雜農地整體開發……我要求戊○○小心處理」、「再加上長億公司林課長及蔡姓人員亦曾多次到辦公室就球場開發併用農地之實際困難情形，向我等反應」云云。不僅未提及壬○○，且長億公司之幹部，亦僅陳述開發高爾夫球場土地取得及利用上之困難，並未要求戊○○、己○○為如何之裁決或勿為勒令停工改善等處置，亦難執為認定壬○○、癸○○有教唆為不實登載以圖利長億公司之論據。㈣、檢察官於偵查中係針對要求不實登載、領界錯誤及國有土地開發等事項，對壬○○實施測謊，壬○○雖未能通過該次測謊，但查無其他積極證據足以證明其有教唆圖利之情事，仍不能遽為其有罪之認定。
綜上以論，檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告等有被訴犯罪事實之程度，此外復查無其他積極證據足資證明被告等有公訴意旨所指之犯行，因認被告等之犯罪尚屬不能證明，而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已詳敍就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告等之犯罪尚屬不能證明之心證理由，所為論斷按諸通常經驗，並非一般事理之所無，從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有理由不備或其他違背法令之情形，不容任意指為違法。檢察官上訴意旨，並未具體指出有何足資證明被告等犯罪之積極證據原審未予調查，僅就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，並原判決已明白論斷之事項，仍執前詞指摘原判決違背經驗法則、論理法則，並有理由不備之違法云云，復就被告等有無被訴犯行，重為單純事實之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 張 清 埤法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十三 日
Ｍ