最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六二二一號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 張永昌律師
江雍正律師吳建勛律師上 訴 人 乙○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年五月四日第二審判決（九十二年度上訴字第一九七一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一七０五三、二０六一０、二七三四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人乙○○係高雄市楠梓區五常里第四屆及第六屆里長，負責綜理里辦公處業務及里民申請服務事項。上訴人甲○○則係高雄市議會議員陳萬達之女婿，擔任陳萬達市議員服務處秘書（助理），先後擔任高雄市政府養護工程處助理工程員、工程員及同府工務局養護工程處工程員，均為依據法令從事公務之人。明知違章建築之拆除，應依「違章建築處理辦法」及「高雄市政府執行違章建築取締措施」等規定辦理。乙○○利用其擔任高雄市楠梓區五常里里長之職權機會，甲○○則以高雄市議會議員陳萬達女婿及市議員服務處秘書之身分關係，共同圖謀自己及違建住戶之不法利益，並基於概括之犯意，於民國八十四年一月至三月間，八月底、十二月間，八十五年六月底，趁五常里違建戶居民何保吉、邱國儀、吳榮欣、宋嬌、洪祝豊、蔡昆祥、陳鄭金桃、李玉柱、辛武旺、邱招娣等人遭高雄市政府工務局違章建築處理隊查報應勒令停工、執行拆除違章建築，向渠等請託之機會，先向何保吉等人索取新台幣（下同）一萬元至六萬元不等之現金，再由甲○○到各違章建築現場，以其岳父陳萬達之名義，迫使在場執行拆除違章建築公務之高雄市政府工務局違章建築處理隊人員，僅做象徵性之破壞即停止拆除，甲○○並在高雄市政府工務局處理新違章建築通知單上簽寫「陳萬達」之署名及當日之日期，上訴人等因而獲得貪污所得共十九萬元（各自貪污所得金額無從稽攷）等情。因而維持第一審論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己及其他人私人不法利益，因而獲得利益罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠按行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，仍以適用裁判時之法律為原則，適用最有利於行為人之法律即行為時法與中間時法為例外。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正前後法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。上訴人行為後，貪污治罪條例第六條一項第五款之圖利罪，先後於八十五年十月二十三日及九十年十一月七日二度修正公布，修正前同條例第六條第一項第四款之圖利罪（即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例）規定為「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，未遂犯罰之」；八十五年十月二十三日修正為「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，未遂犯罰之」；九十年十一月七日修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。上訴人等之行為同時符合修正前後法律所規定之犯罪構成要件，應有刑法第二條第一項但書之適用。本件修正前該條例第六條第一項第五款之圖利罪法定刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，修正後為五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，其罰金刑已有提高，比較新舊法之結果，以修正前之法律有利於被告，自應適用八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第五款之規定，始稱適法。原判決卻引用九十年十一月七日修正公佈同條例第六條第一項第五款之規定為論罪之依據，顯有判決適用法則不當之違法。㈡有罪判決書之事實一欄，為適用法令之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決先於事實記載：「……乙○○利用擔任里長及甲○○為高雄市市議員陳萬達女婿與擔任市議員服務處秘書之『身分關係』，對違章建築處理事務均有可憑藉影響之機會，冀圖謀自己及違建住戶之不法利益……」等情（原判決第三、四頁），似認甲○○利用高雄市議會議員陳萬達女婿與擔任服務處秘書之「身分關係」圖利。嗣於理由中說明：「……而被告甲○○雖有公務員身分，惟本案犯罪頗與其職權行使無涉，故被告甲○○對於本案犯罪應與一般未據有公務員身分之人相同，然被告甲○○與被告乙○○對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用被告乙○○里長職權之機會，圖自己之財產上收益及違建住戶之違章建築免予拆除之不法利益……」等語（原判決第二十七頁）。又認甲○○與乙○○基於共同之犯意，僅利用乙○○里長「職權」之機會圖利。甲○○究係利用高雄市議會議員陳萬達女婿與市議員服務處秘書之「身分關係」圖利，抑係利用乙○○里長「職權」之機會圖利。其事實之記載與理由之說明不相一致，復有判決理由矛盾之違法。㈢按貪污治罪條例第十條第一項、第二項固規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。然公務員對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己及其他人私人不法利益，因而獲得利益罪，其交付賄賂之人縱係對公務員非職務上之行為為之，不成立交付賄賂罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己及其他人私人不法利益，其交付賄賂之人，不能認屬被害人，其所交付之賄賂應予沒收，不得發還之。原審就第一審論處被告即上訴人等依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖自己及其他人私人不法利益罪。並諭知其對於貪污所得十九萬元應予連帶追繳，分別發還被害人即違建住戶，如全部或一部無法追繳時以其財產抵償之之判決，不加糾正，遽予維持，併有判決適用法則不當之違法。㈣刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應於審判期日前，至遲應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告之正當法律程序之保障，其所踐行之訴訟程自屬違背法令。本件檢察官係引用修正後貪污治罪條例第五條第一項二款之利用職務詐取財物罪起訴，原審變更起訴法條，改依同條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務圖利罪處斷，並未明確告知應變更之新罪名。僅於審判筆錄泛稱：「審判長先對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯貪污治罪條例罪名（詳如起訴書及原審判決書所載）。況原判決諭知上訴駁回，第一審審判筆錄復未記載審判長告知上訴人變更起訴法條後之新罪名（第一審第㈡卷第二二０頁），則原判決僅依第一審判決為變更法條之依據，仍難謂為適法。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興法官 劉 介 民法官 陳 東 誥法官 孫 增 同右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十六 日
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