最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六二二八號
上 訴 人 甲○○右上訴人因傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年一月三十日第二審判決（九十年度上訴字第三八二六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度少連偵字第五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於共同傷害人之身體，因而致人於死部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由關於發回部分（即共同傷害人之身體，因而致人於死部分）：
本件原判決認定上訴人甲○○成年人，與未滿十八歲之宋○良（涉嫌傷害致死部分由一審法院少年法庭審理）、張○伶、游○哲、莊○菱、莊○萍五人，於民國八十九年二月五日夜間，共乘由上訴人所駕自用小客車，相偕前往宜蘭縣○○鎮○○○路○○○號之「權櫃ＫＴＶ」唱歌，因已無包廂，於晚間十一時四十分許，上訴人欲將車駛離「權櫃ＫＴＶ」前停車位時，適有被害人林○鈞駕車停於上訴人所駕車輛前方，上訴人不欲倒車駛出，並與宋○良認為被害人有辱罵「幹你娘」及手持行動電話似擬聯絡他人前來之動作，二人即基於傷害之犯意聯絡，上訴人取出置放於車內之武士刀，及其所有非屬管制刀械之番刀各一把，並將武士刀交予宋○良，二人即持刀走到被害人車旁，喝令半身已在車外之被害人出來，宋○良即持刀向被害人身體劃過一刀，被害人隨即躲入車內，上訴人復持刀伸入車內揮砍，被害人旋急奔出車外，上訴人、宋○良自後追及至「權櫃ＫＴＶ」旁快樂證券之騎樓前，被害人倒地後，宋○良復承續同前傷害之犯意，以武士刀之刀背砍擊被害人之背部，二人始罷手離去，造成被害人因受有頭部前額眼上方傷２〤５公分及瘀青３‧５〤３‧５公分、左季肋部刀刺傷３〤１‧３〤１公分、左腹部刀割傷表皮４‧５公分、右腳內側刀割傷２〤０‧５〤０‧３公分等傷害，雖經送醫急救，終因傷重至同月六日上午一時四十分許因左上腹銳器刺創，傷及主動脈及腸繫膜，造成出血性休克而死亡。嗣經警於同月六日晚間九時三十分，在宜蘭縣○○鎮○○街○○○號三樓宋○良家中，扣得上訴人所持有之武士刀及所有之番刀各一把等情。乃將第一審關於共同傷害人之身體，因而致人於死部分撤銷，改判仍依牽連犯關係論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑，固非無見。
惟查：㈠、未參與審理之法官參與判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件依原審審判筆錄所載，參與審理之法官為曾德水、林立華、楊貴雄（見原審卷第八十一頁），而判決正本所載參與判決之法官則為曾德水、趙功恒、楊貴雄，其中法官趙功恒未參與審理竟參與判決，依上開規定，其判決當然違背法令。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第一項未經許可製造刀械罪，當然包含有未經許可持有刀械及未經許可攜帶刀械之行為，自不另論以未經許可持有（或攜帶）刀械罪。原判決既認定上訴人所犯之傷害致人於死罪與其所犯未經許可製造刀械罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，復就其結夥於夜間在公共場所攜帶刀械之行為，割裂論以另一加重攜帶刀械罪並認與其所犯傷害致人於死罪，有方法結果之牽連犯關係，適用刑法第五十五條予以從一重論處，其適用法規亦有不當。上訴意旨指摘原判決此部分不當，非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
關於駁回部分（即未經許可製造刀械部分）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○因未經許可製造刀械部分，原審係依槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第一項論處罪刑。查該條項係最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許，此部分上訴，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
ｖ