最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六四八五號
上 訴 人 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 俞兆年律師右上訴人等因走私案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年七月二十九日第二審更審判決︵九十三年度重上更㈢字第六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第四二三○、五三八八號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：⑴原判決對於上訴人甲○○、乙○○與張富台間如何謀議、計畫、分擔實施犯罪行為及事後分享利益，而有犯意之聯絡，未於事實欄翔實認定記載，並於理由說明憑以認定之證據；另甲○○提出金融機構之存款資料，並無提領新台幣︵下同︶六十萬元之整筆紀錄，倘甲○○已出資六十五萬元，亦無由乙○○持航盛企業股份有限公司︵下稱航盛公司︶之支票至寶島銀行提領之必要，原審未為查明，以推測擬制認定上訴人等犯罪，有違證據法則。⑵﹁亞星三號﹂貨輪從未航經大陸福州港，及載運夾藏大陸香菇之太空包，其八十七年六月第一次航次共載運螢石一千一百四十七噸，已接近最高承載量一千二百噸，無法容納其他貨物，此有證人即該輪船船長黃宏進及李進旺、高毓成、陳克勤證述在卷，證人鄭乃銘並證述其於該航次報關前已發現該批查獲之貨物堆放在倉庫外之空地上等情，原判決所認定之事實，與卷內證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法。⑶扣案香菇確係張富台向大陸廈門旺田食品發展有限公司︵下稱旺田公司︶劉長文購得並私運來台，與上訴人等無涉，有該公司出具之聲明書及證人陳意忠之證詞可憑，上訴人等知情後即飭張富台迅予搬走，並於搬運時在場督促該批貨物是否確實搬離，張富台通緝到案後所稱伊替甲○○與大陸商人簽訂協議書及驗貨，與上開聲明書及證人陳意忠之證詞不符，全屬謊言；且依原判決認定扣案大陸香菇完稅價格為三百三十五萬六千七百元，如甲○○與張富台各出資六十五萬元，合計僅一百三十萬元，其不足之資金何來？原審以上訴人聲請傳喚之證人劉長文係大陸人士而不予傳訊，卻不函請有關單位向大陸有關單位協助查證，張富台與劉長文簽訂之協議書記載購得大陸香菇之目的港為基隆港，而﹁亞星三號﹂貨輪迄無航經基隆港之紀錄，原審未向基隆港查證，有調查職責未盡之違法。⑷乙○○前因被羈押多日，為求交保才供稱其出資五十萬元參與走私，所供非出於自由意志，保釋後又稱係甲○○與張富台各出資五十萬元走私，前後矛盾，倘私貨係甲○○購買並走私進口，張富台何需經乙○○出面租用倉庫，借車搬運及案發後潛逃出境？張富台雖稱甲○○涉案，但經測謊鑑定結果有說謊情形；原審未查明，又不命檢察官就其張富台與乙○○之自白指出證明之方法，即採為論罪之依據，對於證人伍進昌供稱張富台親自向伊借車之有利於甲○○之供述，不予採取，其採證違法。⑸法官訊問證人時，應予當事人詰問之機會，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文；又證人須經合法調查，始得論斷被告有罪，經司法院釋字第五八二號解釋在案。甲○○於原審聲請傳喚張富台到庭調查，以便有與該證人對質、詰問之機會，原審未予傳訊，亦未於判決理由說明毋庸調查之理由，有調查職責未盡之違法，並違背司法院上開解釋意旨。⑹依原審民國（下同）九十三年七月二十二日上午審判筆錄之記載，原審對甲○○提出之中央信託局、寶島銀行、萬通銀行、華南銀行航盛公司支存帳戶、存款帳戶，並未於審判期日提示予當事人、辯護人，使其辨認、宣讀或告以要旨，均採為論罪之證據資料，自屬違法。⑺原審對於最高法院前次發回意旨所指摘：﹁亞星三號﹂該航次所載運進口之螢石一一四七噸，是否事後業已如數交貨予廠商？該用以夾藏走私香菇之螢石太空包，為取出其內之裝箱香菇，均已破損，有無以之交貨予貨主之可能？又倘該太空包均僅供夾藏走私香菇之用，而不同於其餘須交貨予廠商部分，二者合計重量是否仍未逾﹁亞星三號﹂之最高承載量？本件既係甲○○、張富台出資，何有由乙○○持航盛公司支票兌領款項以支付貨款之必要，其兌領之款項又係支付何人，及如何交付？原審恝置不論，顯然失當云云。
惟查：原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑，係依憑上訴人等與同案被告張富台、莊岳勳、余明輝、藍萬春之供述，證人伍進昌、李明智之證供，及卷附照片、進口報單、海關艙單、財政部關稅總局八十七年七月二十三日台總局鑑字第八七一○五六○六號函、行政院農業委員會委託屏東縣農會提領各機關部隊移交緝獲走私物品收據、第一審法院九十年度訴緝字第二二號案卷、張富台與旺田公司之協議書等證據，為其論罪之依據。並敘明：⑴本件走私之香菇，係由甲○○及張富台所籌劃，二人各出六十五萬元，並以航盛公司之「亞星三號」貨輪載運進口，該款項均由甲○○所經營之航盛公司提供，且全部金額均為航盛公司於八十七年︵下同︶五月七日至銀行領款經手，其中不足款項五萬元由航盛公司開出支票交由乙○○，乙○○並於五月七日持航盛公司之支票前往寶島銀行領款以支付走私款項等情，業據乙○○於偵審中陳述甚詳，並有航盛公司支票存款帳戶於該日確有 0000000號之五萬元支票現金兌領，及該支票背面有乙○○於領款人欄內簽名，足以佐證，按乙○○與甲○○係同居關係，乙○○雖未出資，但仍參與本件之部分行為，其以航盛公司之支票領款，縱由其支付，仍屬甲○○之出資；乙○○雖於檢察官偵查中陳稱：前開走私之香菇，係由甲○○及乙○○共同出資，二人各出五十萬元云云，惟其於第一審已改稱係由甲○○及張富台所籌劃，二人各出六十五萬元，張富台於第一審法院九十年度訴緝字第二二號走私案件審理中亦明確供述：本件走私之香菇，係由甲○○委託伊在大陸驗貨，伊清楚如何運送及如何付錢，甲○○係向大陸旺田公司劉長文購得香菇大約有一萬六千多公斤，及﹁乙○○是甲○○在廈門介紹認識的﹂等語，足見本件實際走私以及出資之人為甲○○及張富台二人，乙○○雖共同參與其事，但未實際出資，斟酌上情，自以乙○○於第一審審理中之陳述為可採；況走私進口本屬非法，一般均不敢明目張膽公然為之，是航盛公司帳冊上未記載香菇之款項，本為事理之常，資金之籌措亦有可能以現金或向他人借貸以支應，而無從於帳戶查知，雖航盛公司會計劉寶鳳、劉瓊黛均供稱並不知悉走私香菇之事，另甲○○提出之中央信託局、寶島銀行、萬通銀行、華南銀行航盛公司支存帳戶、存款帳戶均無五月七日提領該六十萬元整筆之紀錄，不能因此謂乙○○於第一審所供不可採。⑵關於甲○○辯稱該香菇係乙○○借用倉庫存放，及乙○○於警詢陳稱該香菇係張富台所寄放，伊只是代為尋找倉庫，及於偵查中供稱香菇係張富台寄放或係伊與張富台共同走私進口部分，經查：①甲○○供稱乙○○向伊借用倉庫堆放走私香菇之太空包時，只告知伊裡面裝礦石，嗣其知悉內有香菇後，還大罵乙○○云云，然六月二十四日警方在甲○○倉庫內查獲本案時，當時搬運之人莊岳勳、余明輝均供稱係甲○○要其等前去搬運，若該香菇真係張富台個人或與乙○○所走私進口，甲○○嗣後始知悉又極為生氣，其豈會叫其子莊岳勳及余明輝幫忙搬運？②前開搬運香菇之過程中，須以火將太空包燒破，並俟太空包內之螢石掉出後，始能取得香菇，此業據鄭乃銘於警詢供述甚詳，並為上訴人等所承認之事實，復有照片可憑，而上訴人等均供稱太空包內之螢石非其等所進口，依此推論，顯見整個太空包均應為張富台所有，則若六月二十四日張富台係應上訴人等之要求，要將香菇搬走，上訴人等委莊岳勳等幫忙搬運，以求儘速將走私之香菇運走，則上訴人等自應將整個太空包搬走，其二人豈會耗費時間、人力，要求莊岳勳等人在倉庫內將太空包燒破，只將香菇搬上車？又豈有權擅將張富台所借用倉庫堆放之太空包燒破？且獨留太空包內之螢石於倉庫內之理？③乙○○於偵查中供稱香菇係伊與張富台共同出資五十萬元販入部分，係乙○○因曾與甲○○有同居關係，且念及甲○○年歲頗高，平素待伊不薄，不忍甲○○受牢獄之災所致，方代甲○○受過做不實之供述，已據其於第一審陳明，參諸張富台亦稱香菇係甲○○所購買，而非供稱係與乙○○所共同出資等情，乙○○於第一審具狀所陳係張富台與甲○○共同籌劃，應屬實情，其於偵查中所供伊出資部分並非實在。⑶乙○○於偵查中供稱走私之香菇共九百多箱，此與警方事後將香菇清點並移交與農會之數目大致相符，而乙○○為警查獲時，當時只開啟約四、五十包螢石太空包，每包內有五箱香菇，經莊岳勳供明在卷，且乙○○當日為警查獲即被解送檢察署，隨即經收押禁見，竟能供述走私之香菇共有九百多箱，顯見其事前即知情，再參以其在現場指揮調度，並以自己名義打電話請藍萬春充當司機，並至現場搬運香菇，及與甲○○囑莊岳勳等人搬運香菇過程中逕將太空包燒破，只將香菇取出，並均通知自己熟稔之人從事搬運工作等情，實與一般人處分自己之貨物，並無二致。⑷扣案香菇確係向旺田公司購得，業據張富台供承屬實，並有其簽署之協議書可憑，又該香菇夾藏在太空包內後，由﹁亞星三號﹂自大陸地區東山港啟航，經由香港，於六月八日運抵高雄港，並於同年六月十日、十一日以卡車運回凱旋四路倉庫等情，有乙○○、莊岳勳、甲○○之供述可稽，鄭乃銘於原審供稱其於六月三日即有看見走私香菇在圍牆邊云云，與實情不符，顯難採信。⑸甲○○辯稱﹁亞星三號﹂貨輪載運螢石是用舊太空包裝，而查扣之包裝均為新太空包，顯非﹁亞星三號﹂所載運，另證人即﹁亞星三號﹂前船長黃宏進、報關行經理高毓成、承攬載運﹁亞星三號﹂貨載之司機李進旺亦均證稱六月八日該航次為破舊太空包，高雄關稅局進口組驗貨課驗貨員陳克勤供稱：﹁亞星三號﹂是散裝貨輪，所以報關時是一面拆卸，一面驗貨，由電腦決定抽驗編號３進口報單︵即越麒興業有限公司部分︶的貨，當日檢驗結果與申報內容相符，並無夾藏其他物品各等情；但查﹁亞星三號﹂該航次進口報關均為螢石，該次載重共為一千一百四十八．五三噸，數量龐大，有進口報單、海關艙單等可憑，黃宏進僅係負責貨物之裝載運輸，高毓成僅負責報關出貨，李進旺亦僅負責貨物之運輸，豈會注意該航次之外包裝每個均為破舊太空包，且太空包如均已破舊，即已喪失其功用，豈能再用來包裝貨物？又取出太空包內之走私東西，須以火將之燒破，並俟太空包內之螢石掉出後，始能取得香菇，則太空包既已燒破，豈能重複使用？足認﹁亞星三號﹂貨輪載運螢石縱有使用舊太空包，仍不能排除部分使用新太空包包裝，另陳克勤並未全部抽驗該次航運其中永凱富興業有限公司、航盛公司部分之太空包，是黃宏進、高毓成、李進旺、陳克勤之證詞均難為上訴人等有利之認定；又﹁亞星三號﹂該次載重共為一千一百四十八．五三噸，縱加上扣案香菇一萬六千七百公斤，仍未超過一千二百噸，上訴人等所辯以﹁亞星三號﹂載重量，不可能私運本案走私香菇云云，亦不足採。⑹現場正裝運上開走私大陸香菇之ＺＱ｜八七五號廂型貨車，係伍進昌靠行登記於大瑩股份有限公司名下，業經證人即該公司負責人李明智證述在卷，證人伍進昌並證稱張富台向其借車以運送該走私香菇，再參以事後即由乙○○委託藍萬春充當該車司機，並由乙○○開車帶路至案發現場，益見上訴人等確為該香菇之貨主無訛。⑺證人陳意忠於原審證稱：發生本案後，甲○○曾至廈門要找張富台，嗣經由李易告知貨主後，而直接找旺田公司劉長文，劉長文並找出當初與張富台作香菇之協議書，劉長文當時說根本不認識甲○○，並提出記載該買賣係旺田公司與張富台間之行為，與甲○○及乙○○二人無關之聲明書及協議書各一份，劉長文並稱貨是小漁船運的云云；惟張富台已於其被訴之前揭違反懲治走私條例案件中明確供稱係甲○○向旺田公司購買香菇由伊驗貨等語，且陳意忠供稱劉長文並未對伊講述協議書內容，而張富台一直供稱係為幫甲○○驗貨始簽發該協議書，且觀該協議書內容，張富台係擔任﹁乙方代理人﹂，該協議內容為旺田公司將貨物交由張富台承運並交付給旺田公司指定之台灣收貨人，並以貨物運抵基隆港提交旺田公司指定之收貨人為計付運費之條件，該協議書與前述香菇係由﹁亞星三號﹂經由香港運抵高雄港等情已有未符，而香菇夾藏之太空包，體積龐大，外觀為銀白色，極為顯眼，又高達九百八十箱，以五箱夾藏在一太空包內計算，亦須有一百九十餘包之太空包，如此數目眾多、體積龐大、外表光鮮之太空包，焉有可能以小船載運走私進口，而無懼為警察海巡人員查覺之理？綜合上情，應認以張富台就此部分陳稱伊前去驗貨之供詞為與實情相符，較為可採，陳意忠前開證詞以及旺田公司之聲明書均與事實不符，難採為有利於甲○○之證據；又上訴人等原審聲請傳訊劉長文，但劉長文係大陸人士，且綜上所述論證，本案事證明確，核無必要，上訴人等之犯行洵堪認定各等情。對於認定上訴人等均有本件之走私犯行，所辯各節均無足採，業經詳述其如何為取捨、認定之依據及理由，所為推理論斷衡諸經驗法則、論理法則、證據法則等皆無違背。且查：㈠法官訊問證人時，應予當事人詰問之機會，刑事訴訟法第一百九十六條固定有明文，本件原審傳喚證人張富台無著，業經上訴人之原審選任辯護人於原審審判期日就該部分之意見，陳稱﹁毋庸再傳訊，證人張富台請求捨棄傳訊﹂，徵諸刑事訴訟法第一百六十一條之二規定﹁當事人、代理人、辯護人或輔佐人應就調查證據之範圍、次序及方法提出意見。﹂︵第一項︶﹁法院應依前項所提意見而為裁定；必要時，得因當事人、代理人、辯護人或輔佐人之聲請變更之。﹂︵第二項︶，現行刑事訴訟法採行當事人進行主義，法院尊重當事人之意見，未再傳喚張富台而未據其於原審審判期日到庭，原審自無從使上訴人等對其有詰問之機會，且張富台前所為供詞業經原審審判長提示上訴人等，訊問其等之意見，依法踐行調查證據程序︵見原審更㈢卷第一四五、一六七、一七三、一八五頁︶，是原審就張富台前所為供詞︵張富台業經於九十二年二月十七日上午原審更㈡審調查程序到庭作證，與上訴人等同庭應訊、調查，並經上訴人等當庭表示其等對張富台供詞之意見︶採為論罪之證據，自難認有何採證認事之違法；況依原判決理由之論斷，縱除去張富台於本案之供詞，依前開所引其他事證，仍應為同一事實之認定，是以張富台未到庭而未能使上訴人等對其有詰問之機會，於認定事實及判決結果均尚無影響，難認即有違背調查證據必要性之違法。㈡依原判決理由之論斷，甲○○提出之中央信託局、寶島銀行、萬通銀行、華南銀行航盛公司支存帳戶、存款帳戶等，均無甲○○提領六十萬元整筆之紀錄，但並不足為甲○○未出資走私之有利認定，縱原審漏未於審判期日提示當事人、辯護人辨認，於認定事實及判決結果均尚無影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。㈢原判決對於上訴人等與張富台共同走私之出資情形，已詳加說明審認，所認定扣案大陸香菇完稅價格為三百三十五萬六千七百元，與甲○○與張富台各出資六十五萬元，合計為一百三十萬元，係屬二事，自無所謂不足資金來源之問題，又依原判決之認定，本件私貨係由﹁亞星三號﹂貨輪載抵高雄港，並非進入基隆港，原審未就各該部分為無益之調查，亦非有何違法。其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁法官 孫 增 同法官 吳 昭 瑩法官 黃 正 興右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十三 日
Ｅ