最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六五七一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 顏文正律師右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月二十二日第二審更審判決（九十三年度重上更㈧字第一０六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二三三八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國七十三年七月二十一日至七十七年二月九日期間，擔任台北市松山地政事務所（下稱松山地政所）主任，為依據法令從事公務之人員，明知台灣台北地方法院七十五年度調字第四六號就聲請人太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋公司）與相對人楊文煌間所成立之調解內容：「祭祀公業楊繼昌公完竹派即台北市○○區○○段九
四、一四二號土地登記簿所載權利主體『繼昌公』，二者權利主體一致，而相對人（楊文煌）係祭祀公業楊繼昌公完竹派之管理人，相對人應就前述地號土地全部更正其權利主體『繼昌公』為祭祀公業楊繼昌公完竹派，並將土地登記簿上所載管理人楊石變更為相對人名義後，設定地上權予聲請人，地上權存續期限係永久，並得讓與第三人，地租總額為新台幣（下同）八千萬元，該地租總額俟辦竣地上權登記及交付土地後再結清」中，關於「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與「繼昌公」是否同一權利主體尚有爭執，亦未准許太平洋公司單獨聲請登記地上權，而太平洋公司一旦取得地上權，將可獲取鉅額利益，竟於七十五年四月間，太平洋公司持上開調解筆錄向該地政所申請就前揭土地為地上權登記時，圖利太平洋公司，於七十五年七月二十九日准許太平洋公司為地上權登記（登記日期為七十五年七月三十日），將該不實事項登記於職務上掌管之登記簿公文書上，足以生損害於林山元（經台灣台北地方法院以七十七年度重訴字第六七號判決系爭土地應移轉登記予林山元）及地政資料登記之正確性等情，認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌及刑法第二百十三條（起訴書誤載為刑法第二百十五條）公文書登載不實罪嫌。但經審理結果，以貪污治罪條例第六條第四款圖利罪之構成要件，於九十年十一月七日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，其中所定「因而獲得利益者」，係將原定之舉動犯（不以得利為構成要件），改為結果犯，並無未遂犯之處罰，而異於修正前之條文。至其中所加列「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言；亦即圖利罪之成立，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意始足當之，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；對於主管或監督之事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩。公務員之行政作為，有無圖利自己或第三人之犯意與行為，應依證據認定之，所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，係以公務員明知為不實之事項登載於其所掌之公文書及足以生損害於公眾或他人為構成要件，如僅係辦理不當，而其所登載之事項並非不實，或登載不實之事項，並非明知，雖應負行政責任，尚難遽論以該條之罪。訊據被告就其於七十三年七月二十一日至七十七年二月九日期間，擔任松山地政所主任，太平洋公司於七十五年四月間，持台灣台北地方法院七十五年度調字第四六號調解筆錄向該地政所申請就前揭土地為地上權登記時，其於七十五年七月二十九日准許太平洋公司為地上權登記之申請，並將之登記於職務上掌管之登記簿公文書上之事實固不諱言，惟堅決否認有何前揭犯行，辯稱渠係依法院之調解筆錄准許太平洋公司辦理地上權登記，從受理該公司之聲請至完成登記歷時四個月，其間因發生法令上的疑義為求慎重曾多次向台北市政府地政處（下稱北市地政處）及台北市政府民政局請示有關疑義，經各該機關表示意見後，認無問題始准登記，且更正案件更應該報請上級核示，不能逕予准駁，並無公文書登載不實及圖利太平洋公司情事等語。經查：⑴本件松山地政所於七十五年四月四日受理太平洋公司之聲請案件，於同年七月二十九日核准登記，七月三十日登載於土地登記簿上，此有松山地政所九十二年六月十七日北市松地三字第０九二三０六二四三００號函及系爭土地登記簿謄本在卷可稽，自應適用當時有效之土地法、土地登記規則、祭祀公業土地清理要點及法令函釋、原法院前審適用內政部七十五年十一月八日修正之祭祀公業清理要點第十六條、第十七條、第十九條等規定，亦即有關管理人變動，在七十五年四月間，並無應由新管理人檢具相關文件向民政機關申請備查、新管理人選定後，應檢具經民政機關備查文件，向地政機關申辦變更登記、祭祀公業土地之處分及設定負擔，得依土地法第三十四條之一第五項規定辦理，以及已不適用之內政部七十年九月十一日台內地字第三八六六一號函指和解筆錄所載名義及管理人與土地登記簿上登記名義人不符者，可駁回其聲請之函釋，似有誤會，合先敘明。⑵調解成立者，在被宣告無效或撤銷之前，與訴訟法上之和解有同一效力，而和解成立者與確定判決亦有同一之效力，民事訴訟法第三百八十條第一項、第四百十六條第一項分別定有明文。查法院之調解筆錄是否得當及是否有無效或得撤銷之原因存在等實質問題，均非登記機關所得審查之範圍，有行政院五十六年四月一日台五十六內字第二三五九號令、內政部六十九年七月十七日台（六九）內密創地字第一五０一號、七十年九月二十六日台（七０）內地字第四四九六五號函在卷可資參照。本件台灣台北地方法院七十五年度調字第四六號調解筆錄內載：「『祭祀公業楊繼昌公完竹派』，即台北市○○區○○段九四、一四二號土地登記簿所載權利主體『繼昌公』，二者權利主體一致」等文句，則與確定判決有同一效力之調解筆錄既就上開土地登記簿上所載權利主體作明確之認定；登記機關即松山地政所，對此與法院確定判決有同等效力之調解筆錄，依上開函示趣旨不得加以審查，縱該調解筆錄內容不當，有無效或得撤銷之原因，但在法院依法定程序宣告無效或撤銷之前，仍屬有效。⑶太平洋公司所持以向松山地政所聲請登記之台灣台北地方法院七十五年度調字第四六號調解筆錄其『當事人欄』之聲請人為太平洋公司，相對人載為「楊文煌即祭祀公業楊繼昌公完竹派管理人，亦即繼昌公管理人」，則從當事人欄所載楊文煌即「繼昌公管理人」觀之，台灣台北地方法院七十五年度調字第四六號調解筆錄之效力，自及於繼昌公管理人；又上開調解筆錄內容亦載為「『祭祀公業繼昌公完竹派』即台北市○○區○○段九四、一四二地號土地登記簿所載權利主體『繼昌公』，二者權利主體一致。」此即為本件調解筆錄之主要訴訟標的內涵，而法律既明定其調解內容與確定判決有同一之效力，當事人於其他訴訟不得為與調解內容相反之主張，法院亦不得為與調解內容相抵觸之裁判，行政機關對之更不得為審查，是調解內容雖係當事人之合意而來，然當事人楊文煌亦即「繼昌公管理人」，在當事人欄已載明在案，則本案調解內容所指之事項，自足以拘束「繼昌公」，並確認繼昌公與祭祀公業楊繼昌公完竹派二者權利主體一致，前述地號土地權利主體繼昌公更正為祭祀公業楊繼昌公完竹派，管理人楊石變更為楊文煌，並設定地上權予太平洋公司，則太平洋公司應已取得土地登記之權利，繼昌公並非案外之第三人，委無疑義。又土地登記規則第四十七條規定：「登記機關接受申請登記案件後，應即依法審查……」，同規則第四十九條第一項第三款規定，依第四十七條審查結果，如涉及私權爭執者，應以書面敘明理由駁回登記之申請。但所謂之涉及私權爭執者，係指私權爭執，未經法院判決確定者而言，如已經法院判決確定之私權，即應遵從法院判決之決定，不得再為爭執，否則民事訴訟及法院確定判決將失其意義，社會亦將陷於失序，是登記機關對於此一與法院確定判決同效力之法院調解筆錄內容，不能謂其二者是否為同一權利主體尚有爭執，予以駁回登記之申請；況在本件登記期間長達四個月，並未有任何人向登記機關提出異議或主張此二權利主體並非同一而有私權爭執存在。且依卷附亦即當事人於申請案時提呈之本院七十年度台上字第二九一五號民事確定判決，亦認定「賣契中記載之『完竹派楊繼昌公』、土地台帳中記載之『繼昌公』，及被上訴人迭次於書狀中記載之『繼昌公祭祀公業完竹派』、『祭祀公業楊繼公（完竹派）』、『完竹派楊繼昌公』，均係指『祭祀公業楊繼昌公完竹派』而言，僅文字排列前後順序不同及簡稱、全稱而已。」亦指祭祀公業楊繼昌公完竹派與繼昌公之權利主體一致，此與調解筆錄已認定兩者權利主體同一相侔。雖形成判決所生之效力及身分關係是否權利主體同一之認定，固不得以調解或和解之方式為之，然承辦調解業務之法官就上開事件尚誤予成立調解，自難期從事土地登記業務之被告，必能審知調解筆錄是否得當，有無效或得撤銷之原因存在而為准駁之決定。再依林山元於七十七年間以祭祀公業楊繼昌公完竹派管理人楊文煌為被告向台灣台北地方法院起訴請求移轉坐落台北市○○區○○段四小段第九四、一四二、一八九等地號土地予其本人之事件中，其主張上開三筆土地，均為祭祀公業楊繼昌公完竹派所有土地中之一部分，前遭已故管理人「楊石」之子楊德來偽造繼承資料及相關證件，持以辦理繼承登記，予以侵占，該公業發覺土地被侵占之情後，商請林山元幫忙籌劃，以楊德來為被告，由該公業提起塗銷登記之訴，如獲勝訴，願將上開全部土地之二分之一所有權登記予林山元作為酬謝，嗣該案歷經台灣台北地方法院六十五年度訴字第一三一九二號、原審法院六十九年度上更㈡字第一五一號、本院七十年度台上字第二九一五號民事判決該公業勝訴確定，旋因該公業管理人楊文煌拒絕協同辦理移轉登記，乃提起訴訟，經台灣台北地方法院七十七年度重訴字第六七號民事判決林山元勝訴確定，在前述塗銷登記及所有權移轉登記事件中，林山元均主張土地登記簿上的繼昌公，即為祭祀公業楊繼昌公完竹派。又在另案胡圳榕訴請林山元、楊信治、楊水源、楊嵐山（以上三人為祭祀公業楊繼昌公完竹派即祭祀公業繼昌公，又簡稱繼昌公之管理人）土地所有權移轉登記事件中，胡圳榕為如上之相同主張，林山元亦承認該項事實，該事件經台灣台北地方法院七十三年度訴字第一三一八四號民事判決胡圳榕勝訴，亦足證明該二者權利主體同一。另台北市政府民政局為祭祀公業之主管機關，依祭祀公業楊繼昌公（完竹派）派下員代表楊金標之申請，台北市政府民政局於六十五年十月五日北市民三字第一五四五六號函公告祭祀公業楊繼昌公（完竹派）財產清冊中系爭九四、一四二地號土地，即重測○○○區○○○段三五一、三五二地號土地，其土地登記簿雖載為繼昌公，仍屬祭祀公業楊繼昌公完竹派之財產之一，在該公告中財產清冊之上載為「祭祀公業楊繼昌公完竹派」，在其內容中之所有權登記名義欄，則載為「繼昌公管理人楊石」，亦將「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與「繼昌公」視為同一主體；上開公告期滿無人異議，而由台北市政府民政局於六十五年十一月十一日以北市民三字第一七五二二號函發給派下員證明，益見繼昌公及祭祀公業楊繼昌公完竹派為相同之權利主體。嗣祭祀公業楊繼昌公完竹派派下員楊金標等六人死亡，變動補列楊炳欽、楊金榜、楊清溪三人，並改選楊文煌為祭祀公業楊繼昌公完竹派管理人，報請備案，業經台北市政府民政局於七十四年二月十二日北市民三字第一九八七號函同意備查為該公業管理人，亦有台北市政府民政局九十三年六月二十二日北市民三字第０九三三一六０八００號函在卷可稽。公訴人認「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與「繼昌公」是否同一權利主體尚有爭執，顯係臆測之詞。⑷「因法院拍賣、判決確定或訴訟上之和解或調解成立，取得土地權利之登記。」、「依土地法第六十九條規定，為更正登記。」、「更名……登記。」得由權利人或登記名義人單獨申請登記，土地登記規則第二十六條第四款、第五款、第十一款定有明文。本件太平洋公司持對「繼昌公」有拘束力之調解筆錄申辦登記，自符上開法令之規定，松山地政所自應受理，並進行形式審查（書面審查），即僅審查其應繳證件是否齊備？所載內容與申請登記事項及應登記事項是否符合法律上規定，就與確定判決同一效力之和解、調解為申請之案件，地政機關不能實質審查，且太平洋公司原所申辦之案件係屬更正、更名登記，則依土地法第六十九條規定：「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。」土地登記規則第一百十四條規定：「土地權利登記後，權利人之姓名或名稱有變更者，應申請更名登記，其設有管理人者，如其姓名變更時，亦同。」第一百二十一條第一項、第二項規定：「登記人員或利害關係人於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，應申請更正登記。登記機關於報經上級地政機關查明核准後更正之。前項登記之錯誤或遺漏，如純屬登記人員記載時之疏忽，並有『原始登記原因證明文件』可稽者，上級地政機關得授權登記機關逕行更正之。」是依上開規定，如有申請更正登記者，均應陳報上級機關查明核准後，始得為更正登記，松山地政所於受理本件更正登記申請案後由承辦人邱富淑依規定簽註意見後，經逐層由專員王鑾、宋平順複審，再經秘書張博文審核後由被告核定，均採一致之見解，且各該層級之人員亦經到庭證述，被告並未指示或暗示渠等如何辦理，而被告係地政所首長，僅係依各級承辦人之意見予以核轉上級機關。松山地政所受理該更正登記申請案後，既查無該案之原始登記原因證明文件，且申請人所持憑之調解筆錄亦不能視為原始證明文件，因此無法依土地登記規則第一百二十一條第二項規定逕行更正，乃依土地法第六十九條及土地登記規則第一百二十一條第一項規定辦理，多次具函報請上級之北市地政處請示審核及向台北市政府民政局查證，共計函詢六次：第一次於七十五年四月十九日以松山地政所北市松地一字第五八六一號函詢北市地政處，該處於七十五年五月十三日以市政一字第二００五四號函覆，依台北市政府民政局六十五年十月五日北市民三字第一五四六號函公告無人異議之祭祀公業主體及該地號土地登記簿謄本上之權利主體是否一致辦理；第二次為七十五年五月十九日北市松地一字第七一九二號函詢北市地政處，該處於七十五年五月二十六日以北市地一字第二五０九０號函覆同意依民政局七十五年五月十五日北市民三字第二八九二一號函示祭祀公業楊繼昌公完竹派與土地登記簿所載繼昌公權利主體一致，自可依法辦理；第三次為七十五年六月四日北市松地一字第七九三三號函詢台北市政府民政局，該局於七十五年六月九日以北市民三字第三０三八０號函覆祭祀公業楊繼昌公完竹派與繼昌公兩者間之關係，該局於七十五年五月十五日以北市民三字第二八九一一號函覆該公業管理人楊文煌先生在案，認係同一權利主體；第四次為七十五年六月二十七日以北市松地一字第九四０三號函詢北市地政處，該處於七十五年七月四日北市地一字第三０九二八號函覆重申依內政部及台北市政府民政局函敘意旨依法審核後辦理登記名義人變更登記；第五次為七十五年七月十日北市松地一字第一０四五八號函詢北市地政處，該處於七十五年七月十五日以北市地一字第三三三三六號函覆參照台北市政府民政局函敘意旨審認後辦理登記名義人變更登記，尚無不合，請即依照辦理；第六次為七十五年七月十八日北市松地一字第一一三一一號函詢北市地政處，該處於七十五年七月二十四日以北市地一字第三四六五五號函覆仍請依處前函示辦理，本案客觀上既有「繼昌公」與「祭祀公業楊繼昌公完竹派」是否同一權利主體，及調解筆錄能否為登記原始證明文件之法律疑義存在，復未能調得重測前五分埔段三五一、三五二地號土地日據時期土地登記簿，致被告未敢逕予准駁，遂以質疑可否登記之立場，一再函詢上級機關及祭祀公業主管機關，自不得任意推定被告係出於掩飾圖利犯行。迨上級機關及祭祀公業主管機關認定二者係同一主體，並得准予辦理，被告始准為本件申請登記，自無不法圖利申請人或故為登載不實之故意或動機。⑸內政部八十三年十二月二十九日台（八三）內地字第八三九一一九二號、八十四年三月三日台（八四）內地字第八四七八五九一號函、北市地政處八十四年一月十三日（八三）北市地一字第四二四九五號函、八十四年三月九日（八四）北市地一字第八四００八四五九號函，與北市地政處八十三年二月八日以北市地一字第三六三九號函、台灣台北地方法院檢察署及九十三年六月二十一日以北市地一字第０九三三一八五四九００號函覆原審法院，均說明松山地政所辦理祭祀公業楊繼昌公完竹派所有前揭土地登記名義人，管理人變更及地上權設定登記，係依與法院判決有同一效力之法院調解筆錄及祭祀公業主管台北市政府民政局前揭函敘意旨辦理，並經該地政所據以辦竣登記於法並無違誤，並說明「登記名義人因姓名或名稱變更，所為之更名登記，又管理者姓名或名義變更時，亦同。」及「經依法核准更正後所為之更正登記。」分為七十五年當時內政部訂頒之登記原因標準用語，辦理更名登記雖無須報經上級機關核准，惟登記機關於受理登記案件遇有法令及執行上之疑義時，仍可向上級機關請示等語，本案松山地政所於七十五年四月四日受理太平洋公司之聲請案件，於同年七月二十九日核准登記，七月三十日登載於土地登記簿上，其間該所曾五次函請上級機關即北市地政處就能否依調解筆錄內容作為認定權利主體之證明文件，據以辦理更正登記，及祭祀公業楊繼昌公完竹派與繼昌公是否為同一權利主體等疑義函請核示；並就「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與土地登記名義人「繼昌公」是否同一權利主體，及有無其他派別等問題另向台北市政府民政局函詢，自屬於法有據，公訴人以被告係假借向上級機關請示並向台北市政府民政局函詢之手法，以資拖延時間，俾得從容有與申請人談判條件之機會圖利於太平洋公司，並藉口請准上級機關同意，以預佈卸責之護符，委屬推測之詞，並無證據足資證明，自不能資為論斷之基礎。⑹太平洋公司在持系爭調解筆錄提出申請前之七十四年十二月二十六日有王維欽者，以祭祀公業楊繼昌公完竹派代理人身分，函請北市地政處准為權利主體更正登記，經北市地政處於七十四年十二月三十日以北市一字第六０六六六號函示松山地政所依王維欽來文所敘內容予以查明依法處理逕覆，松山地政所於七十五年元月九日以北市松地一字第０００七號函覆王維欽，請其檢附同一權利主體證明文件到所收件辦理更正登記，而王維欽在七十五年元月四日又另具函北市地政處請准權利主體更正，經北市地政處於七十五年元月八日再以北市地一字第００三九七號函松山地政所，依王維欽之來文所敘內容查調原登記申請案等資料詳予查明後，研擬具體處理意見並檢附有關資料報處研處，松山地政所乃於七十五年元月十七日以北市松地一字第０四七六號函覆北市地政處，在擬辦欄仍指應請申請人檢附確切證明文件送所收件辦理更正登記，由松山地政所之該二次函件觀之，亦未提及要其提起確認之訴等語，益徵證人薛齊輝固曾於第一審時證稱因土地登記權利人為「繼昌公」名下，但契約則為「祭祀公業楊繼昌公完竹派」，故無法辦理過戶，地政機關要我們打確認之訴等語為不實。況在本件申請案（七十五年四月四日）以前，並無任何駁回申請之紀錄，已據證人邱富淑於第一審到庭證述在卷，並有原審上訴審卷附之松山地政所於八十四年一月六日八三北市松地一字第一九三五三號函指本案前查無駁回紀錄可憑，原法院更四審時向松山地政所查詢被告任職期間（即七十三年七月二十一日至七十五年四月三日間）太平洋公司有無就繼昌公或祭祀公業楊繼昌公完竹派申請辦理權利登記或送件曾遭駁回乙案，松山地政所以八十九年二月十九日北市松地一字第八九六０一六一０００號函指「經清查本所七十三年七月二十一日至七十五年四月三日間之土地登記收件簿並未發現有以繼昌公或祭祀公業楊繼昌公完竹派申請辦理權利登記遭駁回之資料」，即見薛齊輝上述之證詞顯與事實不符，不足採信。另公訴人認被告於承辦太平洋公司聲請設定地上權登記時，有「不予准許，嗣為求負責，要求太平洋公司出具切結書、保證書（太平洋公司並無資格為此種切結）始予准許」情事。惟查松山地政所於辦理該申請案期間，並無駁回申請之紀錄，業據證人即當時松山地政所承辦課員邱富淑於原審證述綦詳，並有松山地政所八十四年一月六日八三北市松地一字第一九三五三號函附原法院前審卷可參，已如前述。又太平洋公司所出具之切結書及保證書，係該公司自行檢具提出，亦經被告供明，核與證人邱富淑證述情節相符；公訴人此部分所指被告曾先駁回申請，嗣再要求太平洋公司提出切結書及保證書云云，容有誤會。⑺告發人以監察院之彈劾文、公務員懲戒委員會議決書為其告發論據之一，惟查卷附彈劾文、議決書，其受彈劾人及被付懲戒人均為法官，被告並未遭彈劾，豈可持與被告無關之彈劾文，議決書指摘被告有違法不當？另就本件「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與「繼昌公」二者權利主體一致之身分關係，誤以調解方式予以確認之台灣台北地方法院法官，業經檢察官不起訴處分確定，足證該法官不具圖利太平洋公司之犯意，則未具民事訴訟專業知識之被告，多次函詢上級主管機關之核示並依法院之調解筆錄內容辦理登記之行為，揆諸前揭判例意旨尤難認有明知違背法令而圖利太平洋公司犯罪故意。被告所屬松山地政所受理太平洋公司申請案期間，雖曾多次就相關法律疑義函請北市地政處核示及民政局查證，業如前述，被告經依太平洋公司持以申請登記之調解筆錄，核准太平洋公司辦理地上權設定登記，此固造成該公司獲得鉅利並免增值稅負擔，影響祭祀公業派下權益，惟太平洋公司之獲利，要係被告准許前述登記申請案之當然（反射）效果，而公務員因處理有關人民之事務，其所為之處分，恆生有利或不利於人民之效果。被告一再向上級機關函詢，究其原委，自可能係因被告處事極端謹慎；或出於推諉、卸責之心態；或因才學不足、不知應否准許；或因官僚積習而欲藉故刁難；或為掩飾圖利犯行所致等因素，論理上均非無可能。公訴人徒以被告多次函詢上級機關，未舉任何事證，即任意推定被告係掩飾圖利，明知違法故為登記，殊嫌速斷且無據，自不足採。綜上所述，被告依台灣台北地方法院之調解筆錄，為與該調解筆錄所記內容相同之登記，乃屬依法而為之行為，與公務員登載不實罪之要件並不相當；又松山地政所受理太平洋公司持台灣台北地方法院七十五年度調字第四六號調解筆錄內容申請登記案，就土地登記簿所載所有權人繼昌公與台北市政府民政局公告之祭祀公業楊繼昌公完竹派及上開台灣台北地方法院調解筆錄當事人祭祀公業楊繼昌公完竹派是否同一權利主體，以及本案重測前五分埔段三五一、三五二地號土地日據時期土地登記簿查調無着，調解筆錄得否視為原始登記原因證明文件予以更正登記，多次函請北市地政處，以及民政局核示憑辦，亦難認被告有明知違背法令而圖謀第三人不法利益之直接故意；此外，並無積極證據足資證明被告有何非法圖利或故為不實登載之犯行，第一審因以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，於法並無違誤。因而維持第一審之判決，駁回檢察官在原審之上訴，經核尚無違誤。檢察官之上訴意旨略稱：（一）原判決認原法院九十二年度重上更㈦字第三七號判決，曾援引已不適用之內政部七十年九月十一日台內地字第三八六六一號函指和解筆錄所載名義及管理人與土地登記人名義不符，可駁回其聲請之主張，而為有利（應係「不利」之誤載）於被告之判決，似有誤會云云；然查被告主管松山地政所所准許太平洋公司之單獨聲請更名登記及地上權登記之時間為七十五年七月三十日，斯時內政部七十年九月十一日台內地字第三八六六一號函尚未停止適用，至七十五年以後才停止適用；故原判決自有適用法則不當之違法。（二）原判決又認貪污治罪條例第六條第四款圖利罪之構成要件，於九十年十一月七日修正為對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖利自己或其他私人不法利益或得利為構成要件，改為結果犯，並無未遂犯之處罰，本案第三人太平洋公司尚未得利，所以為被告有利之判斷；然查林山元在原審及前二審之告訴意旨狀內均曾指出，太平洋公司於不法取得永久地上權登記後，即以之向金融機構設定抵押權，貸款四億五千萬元供該公司週轉運用，自已獲得利益，況其取得地上權後，對於應負地租八千萬元迄今未付，凡此均可證明其已經合於結果犯之要件，原判決避而不談，難謂無適用法則不當之違法。（三）經查告訴意旨一再指陳：依當時舊土地登記規則第二十六條第四款規定，所以准許權利人或登記名義人得單獨持法院確定判決、和解或調解筆錄向地政機關聲請為權利登記者，乃依強制執行法第一百三十條之立法意旨，以該確定判決、和解或調解筆錄載明義務人應為某種權利之登記者為限。若無命為辦理登記或偕同權利人辦理登記之意思表示者，當然不容許權利人單獨申請為之登記，此不但為普通之法律常識，且有內政部七十五年十二月四日台內字第四六一七三號函及七十七年十二月十五日台內字第六五九三二號函可資參照，詳見原法院八十六年度上更㈡字第九二二號案內林山元於八十六年十月一日所遞呈之告訴狀及其附證。本件調解筆錄僅記載：「相對人應設定地上權予聲請人」，並未載明：「相對人應辦理地上權登記或協同聲請人辦理地上權登記之意思表示」，地政機關並無憑以作為辦理「地上權登記」之義務及依據。蓋設定地上權，予應為地上權登記之意思表示完全不同，此觀民法第七百五十八條規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」便可明瞭「設定」為取得權利之法律行為，「登記」為權利生效之條件，兩者不可混為一談。故當被告看到本件調解筆錄上只記載應「設定地上權」，而載明「辦理地上權設定登記」，依土地登記作業之性質，登記機關管不著聲請人即權利人取得權利是否合法、正當，祇可審查登記原因文件上是否已顯出義務人「願意辦理登記」之意思；此在由聲請人及義務人會同聲請登記之案件，因聲請書上已顯示兩造均已表示願意辦理登記，固無疑問，但由聲請人單面聲請登記之案件，則不然。蓋依契約雖已顯示權利人以取得或設定某種物權，但義務人事後違約拒絕辦理登記，以致發生糾紛者，比比皆是，這種關於權利之設定，非地政機關辦理登記作業應該置問之職責。地政機關之職責，在於審查判決書或和解、調解筆錄上是否已明示「兩造應該辦理登記」，如有明示，始可為之登記，如未明示，地政機關即不得擅予准許登記。所以縱使是確定判決，已認定某人取得所有權或地上權，但判決主文並未明示義務人應該辦理登記者，地政機關即應駁回權利人之單面聲請登記，方為適法。本案之情形，正是如此，微論義務人楊文煌，與聲請登記當時土地登記簿所有權人「繼昌公」、「管理人楊石」不符，而「調解筆錄」上並無「命義務人應辦理設定地上權登記或協同權利人辦理地上權登記」之意思表示，即使被告自己之說法，地政機關對於調解筆錄也只能作形式上之審查，不能作實體上之審查。本件登記原因文件即調解筆錄上，只表示「義務人楊文煌應設定地上權予聲請人」，並無隻字片語言及應予聲請人辦理地上權設定登記，自應依照登記作業之相關法令，駁回太平洋公司之單面代位申請登記方為正辦，否則即違背法令，為不應准許之不法登記。況楊文煌在本案始終不承認祭祀公業楊繼昌公完竹派已同意與聲請人太平洋公司設定永久而可轉讓之地上權，所以拒絕與太平洋公司會同聲請為地上權設定抵押。原判決僅在土地登記簿所載權利主體「繼昌公」（上訴理由書誤載為「楊昌公」）與「楊文煌」（即祭祀公業楊繼昌公完竹派）二者是否同一主體之問題審究，而疏於論究地政機關根本無權審究及認定此種實體上之紛爭，對於正題，即調解筆錄上並無未命辦理地上權設定登記，則有何依據可准予登記之問題，並未論及。被告應知在登記原因文件尚未載明應予辦理登記者，即不應准許單方登記之聲請，此為正當處理原則，乃竟准予登記，難謂無圖利之故意及圖利犯行，原審未依法究明，亦有適用法則不當之違法。（四）地政機關根本無權審究實體法上主權誰屬或二者主體是否同一，祇有權審究有無應准許登記之原因，原判決僅就被告與其上級機關北市地政處間請示來請示去之不切正題之推論，對於調解筆錄上並未命聲請人應辦理登記之意思表示之重點，避不置論，自有判決不備理由之違法。（五）原判決又稱：「查法院之調解筆錄是否得當及是否有效等實質問題，均非登記機關所得審查之範圍，被告實無權拒絕不遵照調解筆錄之意旨為之登記」云云，亦屬違反經驗法則之論斷，蓋林山元一再指控，設其推論為真，為何不立刻准許登記？何須一再向上級請示，而且事實上不是如此，林山元自己曾身歷其境，持台灣台北地方法院七十七年度重訴字第六七號確定判決，單獨申請將本案系爭土地由祭祀公業楊繼昌公完竹派移轉登記予林山元，因地上權人太平洋公司提出異議，松山地政所即依舊土地登記規則以「涉及私權爭執」，而予以駁回；又縱使是法院囑託登記之案件，若涉及私權爭執亦可駁回登記之聲請，亦經內政部七十一年六月七日台內地字第九四八九九號函釋在案，足以證明連依據法院之確定判決或法院囑託登記之申請登記案，地政機關也有權駁回，則持調解筆錄登記之案，何以無權加以審查及無權駁回？此種說法顯然不合法理及情理。又果如原判決所說，則被告又何需一再向其上級請示？至於原判決所謂林山元（上訴理由書誤載為「被告」）在台灣台北地方法院七十七年度重訴字第六七號土地所有權登記事件，亦將祭祀公業楊繼昌公完竹派列為被告，可見祭祀公業楊繼昌公完竹派與繼昌公二者主體同一云云，尤與事實不符。蓋因本件起訴之時，土地登記簿上已經被告所主管之松山地政所登記為祭祀公業楊繼昌公完竹派在案，而土地權利為何人，一律以土地登記簿上所載為憑，自應如此聲請，此不但不能表示林山元已認同繼昌公與祭祀公業楊繼昌公完竹派為同一主體之說法，反足以證明林山元亦懂得在登記作業上，登記義務人必須以土地登記簿明載者為準，聲請土地登記之原因文件，必須載明義務人應辦理何種登記之意思表示，始可拘束地政機關照其表示辦理登記，被告身為地政機關資深之高級官吏，豈有不懂之理？其所以對第三人持與土地登記簿所載所有人不符之義務人出具而未表明願意辦理地上權登記之意思表示之文件，准予登記，若非為了圖利第三人之放水行為，其誰能信？本件絕不可能僅是行政過失之問題，乃推理作用之必然結論。原判決認為被告非出於圖利太平洋公司之犯意，顯然違反經驗法則及證據法則，此觀本院三次不利於被告之判決意旨即明。（六）原審不採信重要證人薛齊輝諸多不利於被告之證言，而為有利被告之判決，亦顯然違反經驗法則及證據法則。（七）林山元一再指陳：公務員之圖利罪不若受賄罪之較易有直接證據，故審理事實之法院，為求認定檢察官所追溯之犯罪行為，非恪遵本院四十四年台上字第七０二號判例，本於推理作用，以為認定犯罪事實之基礎不為功；否則必使刑法及貪污治罪條例上之圖利罪淪為具文，非國家及人民之福。原判決對於本件未遵照此一判例，即屬適用法則不當。何況原審對於卷內許多合理間接證據及情況證據，怠於行使推理作用，亦違反經驗法則，自有判決不適用法則之違誤。（八）本案地上權登記之內容，包括應該製作及登記文書上一切內容，被告違法批准之地上權登記，包括地租不實登記為「權利」部分，與本件起訴之全部犯罪事實不可分，應為起訴效力所及，應一併加以審判，原判決對此未加以置論，亦未見以適當理由交代，難謂無已受請求之事項未予判決之違法云云。經查：一、原判決於附帶說明稱內政部七十年九月十一日台內地字第三八六六一號函釋意旨在七十五年四月間已不適用等情，縱屬不當；然原判決論斷被告無罪，既未適用該函釋意旨，而僅附帶說明該函釋意旨適用期間，則不論該函釋意旨是否已經停止適用，於判決結果均無影響，上訴意旨（一），據以主張原判決適用法則不當，自非適法之第三審上訴理由。二、原判決係認定被告依太平洋公司持已申請登記之調解筆錄，核准地上權設定登記，造成太平洋公司獲得鉅利並免增值稅負擔，然此乃准許登記申請之當然（反射）效果等情，並非認定太平洋公司未得利，上訴意旨（二）以原判決認定太平洋公司未得利，而為被告有利之判斷云云，指摘原判決有不適用法則之違法，顯屬無稽，亦非適法之第三審上訴理由。三、原判決認定松山地政所受理太平洋公司，持台灣台北地方法院七十五年度調字第四六號調解筆錄內容申請登記案，經多次函請北市地政處、民政局核示同意辦理後，為與該調解筆錄所記內容相同之土地所有權人更名、管理人變更暨地上權設定登記，屬依法而為之行為，與公務員登載不實罪之要件並不相當，亦難認被告有明知違背法令而圖謀第三人不法利益之直接故意等情，業於理由內詳細說明其所憑證據暨理由，並對檢察官所稱「祭祀公業楊繼昌公完竹派」與「繼昌公」是否同一權利主體尚有爭執及上開調解筆錄內容未准許太平洋公司單獨聲請登記地上權等情，予以指駁（詳見原判決理由四之⑵、⑶、⑷、⑸、⑹）。上訴意旨（三）、（四）、（五）、（六）、（七），純係對原審採證認事職權之合法行使及已經調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及任憑己意，漫事指摘，俱無從據以辨識原判決有何種違背法令之形式，均難認係合法之第三審上訴理由。四、刑事訴訟法第二百六十七條規定：「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」係指已起訴之部分及未起訴部分，均構成犯罪，並具有裁判上或實質上一罪關係者而言，若起訴之事實不構成犯罪，縱未起訴之部分應構成犯罪，亦無一部效力及於全部之餘地。本件檢察官起訴書所指被告犯罪之事實，原判決既認為不構成犯罪，則上訴意旨（八）所指被告為地租不實登載部分，縱構成犯罪，依前開說明，仍非起訴效力所及，原審未予審判，於法並無不合，上訴意旨（八），據以指摘原判決有已受請求之事項未予判決之違法，亦非適法之第三審上訴理由。從而，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝法官 黃 一 鑫法官 魏 新 和法官 林 秀 夫右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日
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