最高法院刑事判決
九十三年度台上字第六五二八號上 訴 人 甲○○右上訴人因殺人等罪案件，經台灣高等法院台南分院中華民國九十三年九月二十三日第二審判決（九十三年度少連上重訴字第二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一二七０一、一二七０二、一三四九九號）後，就強盜故意殺人、殺人部分，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於強盜故意殺人、殺人部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○平日沉迷網路遊戲，因而與曾經營網路遊戲店之陳○○結識，嗣因陳○○提供網路遊戲帳號予上訴人使用，上訴人遂將其網路遊戲帳號內虛擬寶物以新台幣（下同）三千元售予陳○○，並於民國九十二年八月十二日晚上十一時許，前往台南縣○○鎮○○路○○○號陳○○住處樓下，向陳○○取得三千元後，赴新化鎮內「○○網咖店」續玩網路遊戲，因其平日沈迷於網路遊戲，無正當收入，經濟拮据，認為陳○○所給三千元猶感不足，得知陳○○之夫長期在大陸經商，平日僅陳○○及兒童即其六歲幼子康○○（000年0月00日生，詳細姓名、年籍資料等詳如卷載）共處一室，遂萌強盜之犯意，意圖為自己不法之所有，乃於翌日即同年月十三日凌晨一時三十分許夜間，侵入台南縣○○鎮○○路○○○號一樓住宅，為達到強盜取財之目的，復基於意圖為自己不法所有之竊盜概括犯意，先在一樓樓梯左側櫃台之紙盒內，竊取陳○○所有之一字型螺絲起子一支得手，並持客觀上足以危害他人生命、身體供兇器使用之上開螺絲起子，撬開一樓至二樓間之門後，沿樓梯上達陳○○居住之四樓時，因無法再以該螺絲起子撬開四樓前門，乃攜帶兇器螺絲起子返回三樓尋找撬門之工具，進入三樓由林登才承租之住處，見該客廳牆角小冰箱上置有一支水果刀（無刀鞘），又再竊取林登才所有之水果刀一支得手，攜帶可作為兇器使用之螺絲起子及水果刀各一支走上四樓，並以水果刀及螺絲起子撬開陳○○住處之四樓前門，打開房門後，將水果刀放入其右側褲袋內，將螺絲起子放在前門鞋旁，脫掉拖鞋後進入四樓屋內（以上約花三十分鐘），搜尋之後，因未見可劫取之值錢財物，心有未甘，即滯留不去。嗣上訴人因感內急，遂右轉向後方走入廁所內，於脫下褲子準備時，褲袋內水果刀刺痛腿部，乃取出該水果刀放在背後馬桶水箱上，如廁後（約花五分鐘）步出廁所，經過和室旁之房門略開，可窺見陳○○及其六歲幼子康○○在房內，並適見陳○○正要打開房門步出，忙躲在該房門之入門方向左側旁，待陳○○一開門步出房間，立即以右手肘勒住陳○○脖子，左手抓住陳○○左手，將陳○○壓制在房間內地板上，隨手拿取房內衣物塞住陳○○嘴部，再拿取其他衣物綁住陳○○之手及腳，致使陳○○不能抗拒後，旋在房間化妝檯抽屜內搜得陳○○所有之咖啡色皮夾一個，即劫取皮夾內之七千元及鑰匙一串（四支）得手，適兒童康○○突然甦醒坐起，上訴人復以房內之衣物綁住康○○之手及腳，並以衣服矇住康○○嘴巴使之無法喊叫致使不能抗拒後，步出房間（以上約花三十分鐘），右轉往後方廚房打開後門繼續搜尋其他財物，乃回頭走至餐桌旁打開冰箱門搜尋，惟均無所獲，再返回和室房間查看時，發現陳○○已掙脫綑綁，且正在房內偷偷撥打家用電話，上訴人見狀至為惱怒，頓萌殺意，立即衝過去阻止陳○○撥打電話，並基於殺人之犯意，再次拿起房間內之衣服緊緊綁住陳○○之雙手，並摀住其嘴巴，因陳○○突然大叫，上訴人明知頸部係身體要害，以手緊勒且按壓人之口鼻，足以致人無法呼吸而窒息死亡，仍以右手緊緊勒住陳○○頸部、脖子，將陳○○強按住在地上，再拿衣服壓住陳○○口、鼻，使之無法呼吸，至陳○○已不能動彈、沒有掙扎，始慢慢鬆手，陳○○因遭上訴人緊勒脖頸及以衣物按壓口鼻無法呼吸，致窒息死亡。上訴人見陳○○經過十餘分鐘未動彈，認其業已死亡，惟見陳○○僅著短褲，秀色撩人，竟起慾念，另萌污辱陳○○屍體之犯意，將陳○○所穿上衣拉高用其舌頭舔陳○○的胸乳部，並褪去陳○○褲子，再以右手之中指插入陳女陰道內來回抽動，而在旁以手淫，約一分鐘後射精在地板上，上訴人唯恐陳○○未死而東窗事發，為確定陳○○是否確已死亡，乃將陳○○抱到上開浴室置放在浴缸內，並打開水龍頭，在旁等到水淹過陳○○頭部，見其沒反應確定她已死亡後，再返回和室房間內︵污辱屍體部分已經原審判處罪刑確定︶。因兒童康○○前曾見過認識其本人，於綑綁時復目睹其面孔，若予以殺害又覺稚子無辜心存不忍，不予以殺害而留活口，則康○○於警方追查時必將其犯行供出，法網難逃，經長考思慮後，又另萌殺人之犯意，明知以浴巾結成圓圈套住頸部上吊，將使人無法呼吸致窒息死亡，然為滅口以掩飾犯行，仍決意為之，乃就地拿取室內黃上衣緊緊綑綁康○○之雙手，並拿一條浴巾，將之套在康○○脖子上，打結成一圓圈，再用力拉起，將浴巾另一端綁在房間衣櫥內之橫桿上，致康○○因頸部遭絞勒且口唇被壓迫不能呼吸，致窒息死亡等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人強盜故意殺人︵累犯，處死刑，褫奪公權終身︶；又殺人︵累犯，處死刑，褫奪公權終身︶，固非無見。惟查㈠、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。本件原審採為判決基礎之重要證據即法務部法醫研究所（92）法醫所醫鑑字第一一六二號鑑定書︵見原判決第十二頁︶，於審判期日，未依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，踐行調查程序向上訴人宣讀或告以要旨，而逕採為認定上訴人犯罪之論據，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決事實所認定，上訴人實施強盜行為時，適兒童康○○突然甦醒坐起，上訴人復以房內之衣物綁住康○○之手及腳，並以衣服矇住康○○嘴巴使之無法喊叫致使不能抗拒後，步出房間，右轉往後方廚房打開後門繼續搜尋其他財物等情，及理由記載，綑綁兒童康○○而剝奪其行動自由，係強盜行為之部分行為，不另論罪︵見原判決第三、十一、二十一頁︶，事實果如此，則兒童康○○亦為強盜罪之被害人。原判決理由並引用「結合犯乃係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至他罪之意思，不論起於實施基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實施基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，祇須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡，事實之認識，即可認與結合犯之意義相當。故刑法第三百三十二條第一項之犯強盜而故意殺人罪為結合犯，係著眼於強盜與殺人間，接連發生之可能性高，危害亦鉅，乃依法律規定，結合強盜、殺人二個獨立之犯罪行為，而成為一個犯罪，並加重其刑；其成罪並不以二者均出於預定之計畫為必要，僅須發生在時間上有銜接性，地點上具關連性即可，初不問係先劫後殺或先殺後劫，均足構成本罪」之法律見解。然原判決論罪時，未見及此，又僅認上訴人殺害兒童康○○部分，單純構成殺人罪，置強盜部分於不論，自有事實與理由矛盾之違誤。又上訴人殺害被害人陳○○、兒童康○○是否係基於概括犯意為之？苟如是，則殺人罪應論以連續犯，再與強盜罪結合，成為強盜而故意殺人罪（本院七十年台上字第二七六九號判例參照），亦應一併究明。㈢、被害人陳○○部分，檢察官起訴書雖認上訴人係犯刑法第二百二十六條之一前段強制性交殺人罪嫌，然公訴人於第一審言詞辯論時，已變更起訴法條為同法第三百三十二條第一項強盜故意殺人罪嫌及第二百二十二條第一項第七款加重強制性交罪嫌︵見第一審卷第九七、一一二、一一三頁︶，原判決未注意及此，仍以檢察官起訴書所載為依據，殊有未合。㈣、刑法上強盜而故意殺人罪，係結合強盜與故意殺人二罪，而成立另一個獨立罪名之犯罪，即學說上所稱之結合犯。關於構成強盜部分，原判決事實記載，上訴人當時係「攜帶可作為兇器使用之螺絲起子及水果刀各一支走上四樓，並以水果刀及螺絲起子撬開陳○○住處之四樓前門……乃取出該水果刀放在背後馬桶水箱上」︵見原判決第二、三頁︶，究竟上訴人所犯強盜部分，是否持兇器強盜為之，原判決理由未予載明，亦有理由不備之違法。應認原判決關於強盜故意殺人、殺人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 李 伯 道法官 洪 文 章法官 陳 世 淙右正本證明與原本無異
書 記 官中華民國九十三年十二月二十二日
Ｌ