最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六七五六號
上 訴 人 甲○○右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十月二十一日第二審判決（九十三年度少連上重訴字第三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一五三○○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十二年九月二十七日凌晨，前往友人劉○○住處（真實名字及住所詳卷）喝酒聊天，並於同日凌晨三時許一同轉往桃園市○○路桃宏賓館六○六室續飲，至同日早上六時許結束時，上訴人發現其白襯衫遺留在劉○○住處，乃於同日上午六時三十分許返回劉○○住處拿取襯衫後，搭電梯下樓離去。同日上午七時許，在騎樓適遇未滿十四歲之女子Ａ（000年0月0出生，真實姓名出生日詳卷，下稱Ａ女）外出購買早餐，正欲回家。上訴人竟萌強制性交之犯意，且明知口鼻及頸部均為人體重要之呼吸器官，如施以相當力道摀住口鼻、掐勒頸部持續一段時間，將造成死亡之結果，竟尾隨Ａ女進入其住宅之電梯，待電梯上升至五、六樓之間時，基於殺人之不確定故意，先以右手摀住Ａ女之口鼻，再掐住Ａ女頸部，左手則抱住Ａ女之上半身，強行拖出電梯，從電梯旁之樓梯強行帶往頂樓。步行至十一、十二樓之間時，因Ａ女持續掙扎，上訴人乃將Ａ女強壓在地，以右手摀住Ａ女之口鼻，左腳扣住Ａ女之右腳，予以壓制，再以左手脫去Ａ女之內褲，並將自己之褲子拉開掏出生殖器，以其生殖器在Ａ女之陰部摩擦（未進入Ａ女之陰道）、以其嘴巴舔舐Ａ女之陰部，並以手指接續插入Ａ女之陰道二次，以強暴之方法強制性交得逞。嗣Ａ女因遭上訴人持續用力以手摀住口鼻及掐勒頸部，造成口吐白沫，發生死亡之結果，此結果為上訴人所明知且不違背其本意。至同日上午七時三十分許，Ａ女之父母發現Ａ女尚未返家，心生焦慮，Ａ女之母洪○○（真實名字詳卷）乃出門察看，鄰居羅○○（真實名字詳卷）亦加入幫忙尋找。上訴人因聽見有人呼喊Ａ女，於持Ａ女之內褲匆忙逃逸時，為洪○○及羅○○撞見，乃繞過樓頂，從另一座樓梯下樓，逃離現場。警方據報後到場處理，於逐層搜尋時發現Ａ女被脫去內褲躺在樓梯間，乃迅速將之送往敏盛綜合醫院急救，然到達時已無生命跡象，該醫院雖仍進行急救約五十分鐘，但已罔效。惟洪○○之鄰居羅○○於撞見上訴人時，認出上訴人係同棟大樓住戶劉○○之朋友，嗣經警於同日下午二時許，循線在上訴人之住處查獲，並在其浴室扣得Ａ女之內褲一件等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人對十四歲以下之女子以強暴而為性交，而故意殺害被害人（處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。刑法第十三條第一項、第二項分別定有明文。前者稱直接故意或確定故意，後者稱間接故意或不確定故意，兩者情形有別。關於上訴人殺害Ａ女部分，究係直接故意或間接故意？原判決或載為：上訴人「明知口鼻及頸部均為人體重要之呼吸器官，如施以相當力道摀住口鼻、掐勒頸部持續一段時間，將造成死亡之結果」、「被告顯有明知上開行為將造成被害人死亡之結果仍予為之之故意」、「以上開強暴方法壓制被害人之抗拒，其壓制之力量及方法足以造成被害人死亡之結果，此為被告所明知，仍執意而為」（見原判決第二面第六至八行、第十面第十至十一行、第十面第十七行至第十一面第一行），以上均明白認定上訴人係基於直接故意殺人。或載為：「基於殺人之不確定故意」、「尚無致被害人於死地之直接故意」、「有殺人之不確定故意」（見原判決第二面第八至九行、第十面第十七行、第十一面第二行），卻又認為上訴人是基於間接故意而殺人。或載為：「明知且不違背其本意」、「造成被害人死亡之結果不惟於其主觀上所認識，亦不違背其本意」（見原判決第二面第十六至十七行、第十一面第一行），則將直接故意之要件「明知」及間接故意之要件「不違背其本意」，混合記載。致上訴人究竟係基於直接故意或間接故意而殺人？事實不明，理由亦自相矛盾，無從為法律上之判斷。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。按刑法第二百二十二條之加重強制性交罪，除於第一項第二款規定「對十四歲以下之男女犯之者」，為加重條件外；同項第七款併規定「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者」，亦為加重之條件。上訴人於偵審中已供稱：係從靠近南門市場巷口之騎樓即尾隨Ａ女，待Ａ女進入住宅大樓之電梯時，伊亦跟進（見偵查卷第五十七頁、第一審卷第五十四頁），並將Ａ女強行拖至樓梯間，而為本件犯行。原判決亦認定：上訴人「在騎樓遇見未滿十四歲之女子Ａ，外出購買早餐欲回家之際，……尾隨Ａ女進入電梯」，並在樓梯間予以性侵害及殺害。而所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓、大樓均屬之。至公寓、大樓之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓、大樓之整體而言，該「樓梯間」為公寓、大樓之一部分，而與該公寓、大樓有密切不可分之關係，故侵入公寓、大樓之「樓梯間」，難謂無同時妨害居住安全之情形（參考本院七十六年臺上字第二九七二號判例及本院八十一年五月十九日、八十一年度第三次刑事庭會議決議㈢）。原判決既認定，上訴人侵入「樓梯間」犯強制性交罪，則其行為是否亦合於刑法第二百二十二條第一項第七款所規定加重強制性交之情形？原審未予斟酌，亦有疏漏。原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。另原判決已認定，上訴人犯強制性交而故意殺害被害人罪，並持被害人之內褲逃逸，則關於取走被害人之內褲部分，係於何種情況下取得？有無不法所有意圖？案經發回，併予查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄法官 吳 信 銘法官 林 永 茂法官 蕭 仰 歸右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十七 日
Ａ