最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六八六二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 賴利水律師右上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年二月二十一日第二審判決（九十年度上訴字第二一四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵續字第一０二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係位於台中縣豐原市○○路○○○號之土地專業代理人（代書）。緣告訴人陳坤炎所有坐落台中縣豐原市○路○段○路墘小段第九十一地號土地及其上建物（即同小段第一０四七建號，門牌號碼豐原市○○路三０
一、三０三、三０五及三０七號），因台中縣政府於民國八十八年四月間，辦理豐原市都市計畫三十六米豐原外環道路二之一號道路，有關車路墘段工程案而被公用徵收，並因只辦理部分土地之徵收，即由主管機關自原第九十一地號逕為分割而增加同段第九十一─五號及第九十一─七號兩筆地號（地上四棟建物並坐落其上），且僅公告徵收該第九十一─五及第九十一─七號兩土地及其上建物為範圍。俟同年六月間，辦理徵收之公告期滿，台中縣政府即發文通知陳坤炎至台灣土地銀行豐原分行領取土地補償費新台幣（下同）二千八百九十五萬零一百二十六元，及建物補償費九十二萬七千六百三十九元。同年月二十二日上午，陳坤炎即依上開通知並備具相關資料欲前往領取，惟台中縣政府辦理發放補償費之承辦人告以該徵收土地上之四棟建物尚有設定抵押權四百八十萬元於案外人陳劉燕粧、游子義、游子臣、游子家及陳炳恒等五人，應於辦理該抵押權之塗銷登記或經抵押權人出具同意書同意其領取後，始可領取該等補償費等語。陳坤炎為能順利領取該等補償費，即於是日找來陳炳恒、游子家及陳清金（陳劉燕粧之繼承人）等人，至被告所開設之上開代書事務所協商，因抵押權人要求須支付每人二百萬元才同意，陳坤炎無法接受，隨即各自離去。後陳坤炎仍陸續與被告討論解決之道，嗣於同年月二十四日，因被告聲稱其有辦法解決，陳坤炎即委請被告辦理本件補償費領取之相關事宜，並交付本人之印鑑與印鑑證明、身分證等資料予被告，被告於接受委託後，即於是日攜帶陳坤炎之上開資料，且於領取陳坤炎之戶籍謄本後，前往台中縣政府，因被告早已知悉土地與建物之補償費是可分別辦理及領取，而前開陳坤炎所有被徵收之二筆土地又無他項權利之設定，被告即要求台中縣政府辦理發放補償費之承辦人宋侑玲先就土地部分發放補償費，宋侑玲即開立當天日期之「工程徵收土地各項補償費明細表」一紙予被告，待被告取得該明細表後，隨即向台灣土地銀行豐原分行領取以該分行為付款人之帳號六六二三─九號、票號0000000號、發票人吳碧娥等三人、受款人陳坤炎、發票日八十八年六月二十五日、面額二千八百九十五萬零一百二十六元之支票一紙。待翌日（即同月二十五日）上午，陳坤炎前往被告之前開事務所，欲向被告詢問相關辦理情形時，被告竟意圖為自己不法之所有，為思獲取較多之代辦費用，遂隱瞞已取得上開土地補償費支票之事實，而佯向陳坤炎表示因有設定抵押權，所以辦理程序較複雜需要活動費，並要求陳坤炎給予較多之代書費，致陳坤炎因此陷於錯誤，幾經協商後，陳坤炎遂同意於辦妥並領得土地與建物之補償費後，給予總計三百萬元之費用，而被告為免陳坤炎事後反悔，即當場書立一紙面額二百九十萬元及另一紙面額十萬元之本票，並要求陳坤炎當場簽名為憑。俟陳坤炎簽妥本票後，被告為先將陳坤炎同意給予之費用落袋為安，即於當日，在未經陳坤炎之同意下，擅自盜用陳坤炎所交給其辦理領取補償費手續之上開印章於前開台灣土地銀行豐原分行之支票背面，而偽造陳坤炎之背書後，隨即將該紙支票存入其所有台灣土地銀行豐原分行帳號０二二─００五─０七三二六三號活期儲蓄帳戶內提示，並於同日在扣除二百九十萬元後，再將其中二千六百零五萬零一百二十六元轉入其所有同分行帳號０二二─０五一─０六九二二０號支票存款帳戶內，並隨即簽發該帳號票號0000000號、發票日八十八年六月二十五日、面額二千六百零五萬零一百二十六元之支票一紙，於是日下午持至陳坤炎位於台中縣豐原市○○街○○○巷○號住處，並同前開二百九十萬元之本票一併交予陳坤炎。嗣陳坤炎獲悉上情後始知受騙，除收下上開支票外，並當場將本票撕毀，且要求被告返還所扣除之二百九十萬元，因被告不肯，陳坤炎即中止後續之委任關係，並取回前開身分證等資料，雙方遂不歡而散，而陳坤炎為確保上開支票之兌現，即於當日存入其所有之彰化銀行南豐原分行帳戶內提示。因認被告牽連涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件依原審審判筆錄記載，參與審理之審判長法官為洪耀宗，法官為劉登俊、江德千，而判決書則記載參與判決之審判長法官為洪耀宗，法官為江錫麟、江德千，其中法官江錫麟顯係未參與審理而參與判決，其判決即當然違背法令。檢察官上訴意旨雖未指摘及此，但為本院應依職權調查之事項，應認其上訴非無理由，原判決有撤銷發回更審之原因。又刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟與併合數罪之一部為非刑事訴訟法第三百七十六條各款所列各罪之案件一併提起上訴時，經第三審法院認為係實質上或裁判上一罪，則應認為皆得上訴於第三審法院，而第三審法院如認其確定事實與適用法令當否不明時，自應一併發回。被告等被訴涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所定不得上訴於第三審法院之案件，因此部分與被告被訴涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之罪嫌得上訴第三審部分，是否為實質上一罪或有裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，依上開說明此部分自應併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 張 清 埤法官 林 開 任右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十四 年 一 月 七 日
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